刑事政策学第五章刑事政策的基本原则

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1、刑事政策学主编卢建平副主编张远煌梁根林现代刑事法学系列教材中国人民大学出版社第五章刑事政策的基本原则刑事政策的基本原则，是指贯穿刑事政策活动的全过程，在刑事政策的制定与实施等活动中均应遵循和追求并体现刑事政策的终极目标与现代法治文明社会的基本精神的准则。刑事政策的基本原则包括法治原则、谦抑原则、人道原则、科学原则和教育改善原则。第一节法治原则——罪刑法定原则一、法治原则的内涵与核心要求作为规范国家和政府行为的一项根本宪政原则，法治原则体现于对国家和政府行为的全过程、各方面的全面规制和约束过程中，并且表现为不同的内

2、容。。我国学术界一般认为，刑事政策是刑事法律的灵魂和核心，刑事政策对于刑事法律的制定与适用都有着直接的指导意义，而刑事法律是刑事政策的具体化与边界，刑事政策的制定与实施都必须在法律框架范围内进行。二、罪刑法定原则的内容罪刑法定原则是18世纪以来被世界各国普遍接受、具有相当普适性的刑法基本原则，其基本要求概括在格言“Nullumcrimen，nullapoenasinelege”(法无明文规定不为罪亦不处罚)之中。也就是说，对于什么行为构成犯罪和对犯罪行为处以何种处罚，必须预先由法律明文加以规定。对于事先法无明文规

3、定的行为，不得作为犯罪处罚。在处罚犯罪时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。（一）形式的罪刑法定原则1法律主义2禁止事后法主义3类推禁止原则4禁止绝对不定期刑原则（二）实质的罪刑法定原则1不明确即无效原则2实体正当原则三、罪刑法定与刑事政策之间的紧张与平衡罪刑法定原则在现代刑事政策中毫无疑问应当成为规范和制约刑事政策实践的不可动摇的基石。现代刑事政策在强调“刑法的刑事政策化”、追求惩罚和预防犯罪的最优化和最大化效果的同时，亦必须实现“刑事政策的法治化”，使国家和社会有组织的反犯罪斗争受到法治原

4、则的严格规制和约束。现代刑事科学与反犯罪斗争的实践艺术的根本命题就在于实现“刑法的刑事政策化”与“刑事政策的法治化”的统一，这也是舒缓罪刑法定与刑事政策的张力、合理而有效地组织对犯罪的反应的唯一路径。第二节谦抑原则一、谦抑原则的内涵谦抑原则，是指对具有公共危害属性因而具有刑法干预必要性的行为，应当从刑法作为最后手段法、补充法、保障法、第二次法的属性出发，进行是否予以实际干预的考量。按照大谷实教授的见解，刑法干预谦抑性的法理至少包括补充性、不完整性和宽容性三个基本的思维和判断。刑法谦抑原则要求刑事政策的制订和实施必

5、须讲究刑罚资源投入的必要性、经济性、有效性，尽力避免不必要、不经济、无效甚至有害的刑罚资源投入，特别是应当使刑罚成为其他法律制裁手段功能不足时的补充手段，并且应当是抗制不法行为的最后一道防线，能不用刑罚尽量不用刑罚，能少用刑罚尽量少用刑罚，刑罚的运用应当力求以最少的投入产生最佳的效益，同时尽力避免刑罚副作用。二、国外学者关于刑法谦抑思想的诠释贝卡里亚边沁美国：刑法经济原则平野龙一三、我国学者对刑法谦抑思想的认同我国刑事法学者对刑法谦抑原则的认同和确认始于20世纪90年代初期。基于对我国法律文化中刑法万能主义和重刑

6、主义传统的反思和刑事政策实践中滥用重刑遏制犯罪，效果却普遍不佳的现实的反省，我国学者对如何根据刑法谦抑原则划定犯罪圈和刑罚圈进行了初步的探讨。陈兴良张明楷四、在我国确立刑事政策谦抑原则的条件确立刑事政策的谦抑原则，首先要求我们在深层的观念界域改变我国传统法律文化中根深蒂固的刑法万能主义以及“治乱世用重典”的重刑主义余毒，科学地定位刑事法特别是刑罚在预防和控制犯罪体系中的功能和作用，确立刑法的补充性、不完整性、宽容性观念，使我们对刑法使命的认识摆脱理想主义，趋向理性化和现实化。确立刑事政策的谦抑原则，其次要求在确实

7、需要刑法干预的情况下，刑事立法的选择必须符合比例原则。亦即立法选择的制裁手段与所制裁的犯罪行为的恶害和罪责程度以及与所欲实现的刑法目的应有合理的比例关系。比例原则又具体蕴涵三个方面的含义：其一，要求刑法干预必须具有适当性。其二，要求刑法干预必须具有必要性。其三，刑法干预必须具有比例性五、谦抑原则的扩张20世纪的实质罪刑法定观念发达后，刑法谦抑原则不仅要求刑事立法的谦抑，而且进一步提出刑事司法的谦抑即刑法适用解释谦抑的要求，在继续强调刑法适用解释必须坚持严格解释的同时，又强调法官在适用解释刑法时应当运用实质合理性判

8、断的阻却机制，使得形式上触犯刑法明文规定、该当犯罪构成要件的行为在特定情况下也能够予以出罪处理，在刑法理论上相应地提出了诸如实质的违法性理论、可罚的违法性理论、社会相当性理论、期待可能性理论以及超法规的违法阻却事由与责任阻却事由等一系列旨在收缩刑事法网适用范围、使刑事责任的追究符合形式合理性和实质合理性的双重诉求的理论创新。第三节人道原则刑事政策必须以人为本，理解人、关心