于激变中求稳实之法

《于激变中求稳实之法》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在学术论文-天天文库。

1、于激变中求稳实之法　　[原文出处]山西大学学报：哲社版　　[作者简介]　　赵晓耕（1960-），男，北京人，中国人民大学法学院教授，博士生导师，主要从事中国法律史和台湾法的研究；　　马晓莉（1977-），女，青岛人，中国人民大学法学院博士研究生，研究方向为民法史。　　[内容提要]对于国民党二大《妇女运动决议案》中“女子有财产继承权”的规定，民国最高法院采取了折中的立场进行限制性解释。其所面临的两难情形揭示出了法律制度的悖论。为在动荡中达到均衡，于激变中求得稳实之法，法律职能部门应在实践中发挥调整器的作用。　　[摘要题]史海求索　　[英文摘要]Astotheprovisionof“wo

2、menhavingtherightofpropertyinheritance”in“WomanMovementResolution”ofthesecondKuomintangCongress，theRepublicSupremeCourtadoptedacompromisedpositiontogiverestrictedexplanations.Inordertoattainbalancefromturbulenceandtoseekforsteadyandsolidmethodfromsuddenchange，thoselegaldepartmentsshouldperformt

3、hefunctionofregulatorinpractice.　　[关键词]《妇女运动决议案》/女子财产继承权/解释例　　WomanMovementResolution/therightofpropertyinheritanceofwomen/interpretationdecree　　[正文]　　中图分类号：D909.92　文献标识码：A　文章编号：1000-5935（2005）03-0001-05　　清末民初是中国历史上又一个大变革时期，其间充斥着传统与近代、中国与西方价值观念的冲突与暗合。法律与现实、司法与政治在紧张之中寻求一种均衡，秩序便在这种稳定与变革的交替过程中逐渐形成

4、。本文拟通过对民初最高法院关于女子财产继承权之解释例的研究，来发掘一些可资于今天治道的法理。　　一　中国国民党的《妇女运动决议案》——解释之缘起　　中国传统的“继承”与近代“继承”有着不同的外延。近代民法中的“继承”，包含由上而下和非由上而下（注：由上而下是指财产由长辈传向晚辈，非由上而下是指财产在同辈（如兄弟姐妹）之间或由晚辈上传至长辈。这不同于传统继承只是由长辈到晚辈的单向传递。）的财产传递；但在传统中国，“继承”主要是指男性直系卑亲属从父系长辈获得家族的宗祧和封爵。即使一家没有亲子，也会立同宗昭穆相当之人为嗣子，以承宗祧；家产的传递往往只是作为其结果而存在，（注：日本学者滋贺秀

5、三认为：继承的本质在于所继的是人。即儿子是父的继承人，父的人格在儿子身上延长。“父亲和儿子既是在现象上的分开的个体，又是在本源上的一个生命的连续”：“如果按中国人的心中存在的法意识，个人的人格对这个人来说只要有后继者（儿子或养子）就没有因肉体的死消灭掉而继续活在后继者的身上，从而财产以从前那样的形式继续归属于后继者，在这之间不产生任何法律上的事件。”（滋贺秀三。中国家族法原理[M].张建国等译。北京：法律出版社，2003.92-93.））由诸子均分。如果以今人的视角来寻找中国传统社会女儿的财产继承权，最为相近的大概当属亲女在“户绝”（注：《宋刑统》“户绝资产”条载“诸身丧户绝者，所有

6、部曲、客女、奴婢、店宅、资材，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外，余财并与女。”（薛梅卿点校。宋刑统[M].北京：法律出版社，1999.222.）），或者在“果无同宗应继之人”（注：《大明令》规定：“凡户绝财产，果无同宗应继者，所生亲女承分。”《大清律例》“卑幼私擅用财”条条例规定：“一、户绝财产，果无同宗应继之人，所有亲女承受。”（田涛等点校。大清律例[M].北京：法律出版社，1999.187.））的情况下承受遗产的权利。而这一条件是极为苛刻的，因为中国古代素重子嗣，家族丁口又众，上述情况出现的几率很小。可以说在传统中国，女儿近代意义的财产继承权是微乎其微的。　　及至清末西法

7、东渐变法修律之际，在《大清律例》基础上删定而成的《大清现行刑律》，并未改变传统继承制度的存在基础，内容也基本予以延续。而为应付时局草草出台的《大清民律草案》继承编，很难说是“求最适应中国民情之法则”[1].故民国北京政府时期，大理院及各级审判机关皆援用现行刑律的民事有效部分（注：《大清现行刑律》不再科刑的民事条款加上原户部则例有关民事部分合编为一体后，被称作“现行律民事有效部分”。）作为民事审判的主要依据。（注：1912年，参议院开会议决“嗣后凡关于民事案