合同理论与操作实践ppt1

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1、规避风险、稳步经营——合同理论与操作实践分析zdoon008@163.com作者：法律顾问、国际注册内部审计师合同理论与操作实践分析一、合同概述二、合同订立中风险规避三、违约索赔中的风险规避一、合同概述●法律上解释：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。具有如下法律特征：(1)合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议；(2)合同以产生、变更或终止债权债务关系为目的；(3)合同是一种民事法律行为。一、合同概述●简明通俗说：合同作为双方商定的权利

2、、义务的载体，是为了争议时的说明。包括围绕合同订立、履行等相关补充协议、函件等合同附件。二、合同订立中风险规避风险规避㈠：审核合同主体风险规避㈡：重视合同订立形式风险规避㈢：熟知合同订立方式风险规避㈣：规范合同条款拟订风险规避㈤：了解合同生效时间风险规避㈥：避免合同效力待定风险规避㈦：抵御无效合同风险规避㈧：行使可撤销合同权利风险规避㈠：审核合同主体●《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”1、法律上主体资格。2、实践中当事人实际履行合同能力的判断。风险

3、规避㈠：审核合同主体1、法律上主体资格：即指当事人是否具备民事权利能力和民事行为能力。当事人的民事权利能力和民事行为能力均为法律赋予的。⑴当事人的民事权利能力①自然人；依法成立的法人组织；合法成立有一定的组织机构和财产的其他组织；②核准登记的经营范围；⑵当事人的民事行为能力自然人（完全、限制、无），法人和其他组织从成立时产生到终止时消灭。风险规避㈠：审核合同主体1、法律上主体资格：●关注点：对方有没有具备订立相应合同的主体资格；代理权限。●关注点：法律规定的，如《担保法》：国家机关及学校、幼儿园、

4、医院以公益目的的事业单位，社会团体、企业分支机构、职能部门为保证人的，保证合同无效。风险规避㈠：审核合同主体2、实践中当事人实际履行合同能力的判断⑴对方的主体资格有些单位看上去象独立的法人机构（如浙江某某有限公司宁波一公司），其实很可能是法人的内部机构和分支部门。尽管他们内部采取承包或经济责任制，但对外是不能独立承担民事责任的。（假冒、不追认、还有一些不具备法人资格的联合体。）风险规避㈠：审核合同主体2、实践中当事人实际履行合同能力的判断⑵对方的资信情况（5个方面）了解对方的资信情况是考察合同当事

5、人履约能力的首要问题。①当事人的注册资本。当事人的注册资本与经营规模、经营范围有一定的联系，●关注点：一是营业执照上的注册资本与当事人的实有资本并非完全一致（虚假、抽逃、挪用、授权资本）；二是营业执照复印件真伪。风险规避㈠：审核合同主体2、实践中当事人实际履行合同能力的判断⑵对方的资信情况②当事人的银行信誉如何当事人的贷款、还款方面金融机构对其评价。●关注点：因目前还未形成统一标准的企业信用评级系统，所以各地金融机构作出的结论差别很大。风险规避㈠：审核合同主体2、实践中当事人实际履行合同能力的判断

6、⑵对方的资信情况③当事人的资金周转及负债情况资金周转正常是资信的保证。经常与当事人及当事人业务相关的客户接触，了解其业务往来中的资金运作情况，一般能够适度分析出当事人的履约能力。风险规避㈠：审核合同主体2、实践中当事人实际履行合同能力的判断⑵对方的资信情况④企业的经营效益，企业职工待遇如何经营效益好是资信保证的基础。职工待遇好在很大程度上反映了当事人的资信情况。●关注点：动态的、侧面的从对方企业员工中了解对方企业的福利待遇有助于了解对方企业的经济效益和企业发展状况。风险规避㈠：审核合同主体2、实践

7、中当事人实际履行合同能力的判断⑵对方的资信情况⑤当事人的生产规模、经营能力如何考察对方当事人的生产产能、产品信誉、库存情况、原材料购进渠道等可以充分了解当事人的履约能力。风险规避㈠：审核合同主体2、实践中当事人实际履行合同能力的判断⑵对方的资信情况●关注点：订立合同的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行合同、承担责任的能力。●关注点：做好合同签订前期，各项观察、调查和分析。风险规避㈡：重视合同订立形式●《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

8、法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”风险规避㈡：重视合同订立形式●书面形式：是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。●关注点：正确选择合同形式，妥善保管具有合同性质的书面材料以及与合同互衬的书面依据-发货单的真实、有效签收。风险规避㈢：熟知合同订立方式《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采用要约、承诺方式。”1、要约是希望和他人订立合同的意思表示，即一方当事人向另一方当事人提出的订立合同的建议。要约