《条例》之《招标投标法》与《政府采购法》之矛盾

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1、《条例》之《招标投标法》与《政府采购法》之矛盾　　谷辽海先生在《有感于<招标投标法实施条例>的起草》一文中，详细论证了《条例》在如何协调《招标投标法》和《政府采购法》上面临的瓶颈。《招标投标法》、《政府采购法》在货物、工程和服务三大类采购对象的界定范围、对于公开招标或邀请招标等采购方式的适用前提和条件、对于公共采购的主管机关和执行机关以及监督机关、公共采购合同的法律适用、同一侵权行为的法律救济、同一违法行为的法律责任等方方面面都存在着严重的冲突。现行招投标法规性文件存在许多不一致的规定，需要《条例》予以明确；《招标投标法》的一些规定也需要《条

2、例》加以解释、说明，或补充、完善。 　　　　1、 货物和服务招标的特殊性将如何规定？　　　　政府采购法分别将货物、工程和服务这三类政府采购对象，适用不同的法律来调整。其中规定工程采购适用我国《招标投标法》，而货物和服务的公开招标适用什么样的法律来调整却没有任何的规定。与工程相关的货物和服务的公开招标在适用法律方面遇到两难的境地，不论是选择《政府采购法》还是《招标投标》的规定，都遭遇法律障碍。招投标专家Laochan在《任重道远的<招标投标法实施条例>》一文中提出了两《法》统一的方案，即，将《政府采购法》第四条中的“工程”两字删除。由现在的“第

3、四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”改为“第四条政府采购进行招标投标的，适用《中华人民共和国招标投标法》。”解决好两法不一致的规定及实施中的矛盾问题是实施《条例》面临的最大瓶颈。区区一部法规将如何在内容与两部法律不产生冲突的前提下解释、说明、补充、完善好让人头痛甚至是混乱的法律条款呢？　　　　2、强制招标范围如何调整？　　《招标投标法》与《政府采购法》对适用范围的限制条件不同，导致了招标过程中出现了审批和监管冲突的问题。《中华人民共和国招标投标法》第二条：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。《中华人民共和国政府采购法

4、》第二条：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。政府采购法涉及的是使用财政资金进行的采购；招标投标法涉及的是利用财政资金以外的资金进行的公共工程。《条例》将如何确定强制招标的范围、及界定国有资产的范围呢？06年8月在杭州《招标投标法实施条例（草案初稿）》起草工作座谈会纪上就指出调整强制招标范围，要从加强政府监管的需要和可能出发，对政府投资项目和非政府投资项目规定不同的监管模式；对于尚不具备条件、还处于改革过程中的项目，例如工程咨询、项目管理、政府投资项目选址、代建单位选择等，暂不作强制性要求，或原则规定采用招标等竞争方式。此外，将与工程

5、建设无关的货物及服务，例如办公用品、交通工具的采购等纳入强制招标范围时，要处理好与《政府采购法》的衔接。　　另一个方面是招标时间的问题。由于公开招标持续时间长，准备工作量大，不能满足项目建设过程中可能发生的应急项目或防汛项目的实施时间要求。招标的范围要明确，十几万元的项目就进行招标，是对招标的遵循还是顶膜礼拜？是真的节约了资金和时间还是夸大了招标的作用？ 　　《条例》之监管之忧　　《招标投标法》实施六年来的问题主要集中在监督和投诉方面。公开招标采购过程（包括采购对象的审批、招标、投标、开标、评标、定标、中标、授标等环节）中所存在的泄露保密资料

6、、陪标围标、歧视排斥投标、黑白合同等违法现象几乎都是公开的“秘密”。如何界定虚假招标、违法招标、规避招标的行为？如何制裁这些行为？如何更好的落实《招标投标法》等，要解决这些问题都需要进一步对《招标投标法》进行必要的完善和补充。《招标投标法》实施六年来，由于没有统一的主管机关，大多数情况下采购人、主管机关、监督机关都是同一主体，由此，相关的权力主体和社会中介机构扮演着不光彩的角色，导致我国公共采购领域里普遍存在商业贿赂、“黑箱操作”。目前，在我国招投标领域，许多部门发布了很多不同的规定，市场被分割，迫切需要形成一个全国统一的招投标市场。在现有制

7、度框架下，应该如何建立招投标行政监督管理体制；以及如何完善制度，提高从业人员素质？　　1、如何明确执法主体？　　招投标管理部门较多，政策不一，政令不畅，是招标投标活动中的重要问题。政府部门不是监督而是参与了招投标，有了部门利益。如何杜绝部门法的制定者和监管者一体，监管部门既是“裁判员”又是“运动员”的问题是大家所关注的？监管体制急需改革，与各部门职能密切相关的问题，要严格遵循法律规定和国务院确定的部门职能分工，充分发挥各有关部门的作用，集中有限的监督执法力量，重点加强对招投标活动的监管。我国目前招投标采用的是“分散管理”，即各部委各自管理部门

8、内的招标投标。例如，建设部招标一项工程，其执法监管人也是建设部。而采用“集中管理”的呼声一直不断，“集中管理”建议成立专门机构，统筹管理招投标人和市场。　　2、招标