从36份无罪判决书看非法经营罪的26个有效无罪辩点

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1、无罪辩护研究丨从36份无罪判决书看非法经营罪的26个有效无罪辩点周筱赟：广强律师事务所网络犯罪辩护与研究中心秘书长、金牙大状刑事律师团队核心成员非法经营罪，根据《刑法》第225条之规定，是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营活动，是指以下四类行为：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；（

2、四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪是1997年《刑法》修订取消“投机倒把罪”后，分立出来的罪名。在司法实务中，由于上述“从事其他非法经营活动”这一兜底条款的存在，此罪常沦为“口袋罪”。很多未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的“非法经营”行为，本不构成非法经营罪，至多由相关主管部门进行行政处罚，却被按照非法经营罪处理。也就是将行政违法行为认定为刑事犯罪行为。对于当事人不构成非法经营罪的违法行为，正确的做法是对其适用行政法规，进行行政处罚即可，没有适用刑法进行规范的必要性，但司法机关却把它当成刑事犯罪，追究相关人员的刑事

3、责任。这种无限扩大化的入罪思维，违背了刑法的谦抑性原则。所以必须明确，非法经营罪的非法性，是指违反国家规定。所谓“国家规定”，是指全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而不包括国家各部委的部门规章、规范性文件和地方性法规。没有违反国家规定的，即使在行政违法意义上属于非法经营，也不得认定为非法经营罪。因此，如果辩护律师能以并未违反国家规定的角度为被告人做无罪辩护，论证客观上不符合非法经营罪的构成要件，就有可能获得理想的无罪辩护效果。如果并非众所周知的专卖产品，如玉米、种鹅，通过论证当事人主观上不具有非法经营的

4、故意，也可能取得理想的辩护效果。此外，由于非法经营罪属情节犯，以未达到立案追诉的数额标准、未达到情节严重的程度等角度为被告人做无罪辩护，亦极有可能获得理想的无罪辩护效果。大量的无罪判例表明，在非法经营罪案件中为被告人作无罪辩护，辩护律师应该从该罪的犯罪构成要件出发，利用专业的刑事法学、刑事诉讼法学功底，力求用无罪思维从无罪视角审视案件的事实、证据和相关法律，全力挖掘有利于当事人的辩点。笔者通过权威的裁判文书搜索平台，筛选出具有代表意义的36起公诉机关指控被告人犯非法经营罪，人民法院最终宣告无罪的判例。我们对这些判例进行研究、解读，结合个人办案经验，归纳该罪的无

5、罪裁判要旨，寻找该罪的无罪辩护要点，总结出如下4个无罪辩护方向和26个有效无罪辩护辩点，以期为辩护律师为非法经营案作有效无罪辩护提供借鉴。目录一、客观方面不符合无罪辩点1：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，为赚取差价，未在指定的当地烟草专卖局进货，而是从外地或他人处进货，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。无罪辩点2：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，而无“烟草专卖批发许可证”，在从事烟草零售的同时，也从事烟草批发行为，属于超范围经营的情形，不构成非法经营罪。这种类型包括当事人在互联网上从事卷烟批发行为的情形。无罪辩点3：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，

6、但无“烟草专卖品准运证”，在运输卷烟到异地销售过程中被查获，属于超地域经营的情形，不构成非法经营罪。无罪辩点4：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是租用或借用他人“烟草零售许可证”从事卷烟经营业务，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。无罪辩点5：当事人本人未持有“烟草专卖零售许可证”，而是共同生活的家庭成员或共同经营者持有“烟草零售许可证”经营卷烟生意，与持证人本人经营没有实质区别，不构成非法经营罪。无罪辩点6：当事人的“烟草专卖零售许可证”到期后，烟草专卖局并未及时注销，当事人继续从事卷烟批发行为，后烟草专卖局后又颁发新证，不构成非法经营

7、罪。无罪辩点7：当事人经营的商品鹅，并非法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。无罪辩点8：未经批准经营委托理财业务，违反中国人民银行的行业规定，但未违反国家规定，不构成非法经营罪。无罪辩点9：为民间借贷提供咨询服务，收取中介费，不构成非法经营罪。无罪辩点10：销售伪基站零部件，不能认定销售专卖、专营或者限制买卖的物品，因该零部件只是普通的电子设备零部件，并非只用于伪基站。无罪辩点11：未办理营业执照从事煤炭经营，属于行政违法行为，不构成非法经营罪。无罪辩点12：未取得对外劳务经营资质情况下从事对外劳务中介经营，违反部门规章，不属于国家规定，

8、不构成非法经营罪。二、主观方面不符合无