第一章：民法导论

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1、第一章：民法导论主讲人：于永宁授课内容：第一节：民法的概述第二节：民法的法源第三节：民法的本质第四节：民法的本位第五节：民法基本原则第六节：民法学及其学习方法推荐书目：1.梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2007年第3版。2.史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。3.梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社2004年修订版。4.王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版。第一节民法概述一、民法的概念（一）民法的语源1.古罗马：juscivile（市民法）古代的起点是城市及其狭小领地，作为城邦国家的公民，其身份便是市民，对市民关系加以规制的法

2、便称为市民法。与其对应的是jusgentium（万民法），适用于罗马市民以外的人。2.juscivile（私法）至迟在3世纪初叶（ESP.AD212《卡尔卡拉告令》赋予罗马帝国一切异邦臣民以罗马市民资格，使得jusgentium无从存在，其理念和制度被juscivile吸收，juscivile取得了指称私法的专门用语的地位。3.近代市民法典（私法典）15-18世纪，西欧的市民等级作为新生产力的代表渐成气候，“市民”逐步成为焕发着进步精神和豪迈气概的字眼。——“市民社会”古老的罗马市民法，作为否定教会法和封建法的思想以及制度的资源，被各国继受。大革命胜利后，欧陆民族国家制

3、定其私法典时，无例外地采用市民法命名那些新法典。Eg.1804年《拿破仑市民法典》；1896《德意志帝国市民法典》※在这时代，“市民法”被注入了“私法”、“私权法”、“市民社会的法”等诸多信息，成为专有名词。4.19世纪，日本学者在译介欧陆市民法时，将其简化为“民法”※穗积重远在其《民法总则》中指出：日本“民法”，乃日本学者津田真道在庆应四年（1868年）由荷兰语“市民法”翻译而来。中国民法学家梅仲协指出“民法一语，典籍无所本，清季变法，抄自东瀛，东瀛则复从拿翁法典之droitcivil，译为今称。”于是在东方，“市民法”变成了“民法”。5.我国“民法”一语，乃照搬日本

4、人的误译。※清末民政部《奏请厘定民律折》称：东西各国法律，有公法私法之分，……中国律例，民刑不分，而民法之称，见于《尚书·孔传》。《尚书·孔传》：“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。”（二）民法的文化源▲民法作为法律文化现象，起源于古代罗马私法。1.古罗马公法、私法之分：公法：政治国家的法，其主角是“权力”，其运作赖于威权、命令与服从，其内容体现为政治管理、公共秩序以及国家利益。私法：以权利为核心，以私人平等和自治为基本理念，其内容体现为私人利益的协调。2.古罗马私法之构成juscivile:古代罗马人特有的私法。jusgentium:罗马人与其他所有民族

5、共有的法。处理外省人之间、外国人之间、罗马人与外省人、外国人之间的纠纷。是吸纳外地法和外国法中的合理原则发展起来的私法规范集。BC450年，罗马共和国的立法委员会，通过收集和整理当时的习惯法法则，制定成法律条文并予以公布，成为罗马最早的成为法——“十二铜表法”。AD211之后，罗马私法juscivile和jusgentium合二为一。11世纪之后，罗马私法被奉为全欧洲共享的法学思想资源和制度资源。罗马法对现代民法产生影响的原因：尽管罗马法诞生于奴隶社会，并且罗马法本身内容、体系庞杂，具有诸法合体、实体法和程序法不分的特点，但由于罗马法反映了简单商品生产的要求，涵盖了对商

6、品经济中的生产、交换中一切主要法律关系，因此当资本主义经济萌芽后，现代民法中的主要法律概念、原则和制度都在罗马法当中有规定，罗马法就成为了现代民法所参考的本源。3、习惯法和成文法罗马市民法不是由立法委员会直接制定出来的，而是通过收集制定法律之前已有的、成为普通市民之间在生产、分配和交换等行为所使用的共同规则。这种规则是一种约定俗成、普遍承认的习惯。成文法，即经过国家机关根据法定程序制定发布的具体条文的法律文件。如，《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《侵权责任法》等等。BC18世纪，古巴比伦国王汉谟拉比颁布的法典，是迄今为止保存最完整的最早的法典。（三）近代民法与现代

7、民法1、近代民法代表1804年，《法国民法典》又称为《拿破仑民法典》颁布，旨在贯彻自由、平等、博爱的理想。“我的光荣不在于打胜了四十几个战役，滑铁卢会摧毁那么多的胜利……。但不会被任何东西摧毁的，会永远存在的，是我的民法典。”——拿破仑·波拿巴1900年，《德国民法典》，旨在实践一个民族、一个国家、一个法律的目标。1898年，《日本民法典》，源自于明治维新，旨在变法图强。清末修律，由日本学者松冈正义起草的《大清民律草案》等等。2、近代民法的模式第一，抽象的人格不分人的国籍、年龄、性别，一律平等。第二，私的所有确立私有制，是资本主义社会的根