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1、论抵押权之非诉执行实现—《物权法》第195条第2款的解释论展开丁亮华摘要抵押权的实现是抵押权最重要的效力。抵押权的实现途径如何设计,直接关系到抵押权人的利益保护和抵押担保交易的正常运行。基于我国对抵押权实行司法保护的立法传统,《物权法》第195条第2款对担保法条第一《》第531款的规定进行了补充与修正,赋予抵押权人直接申请法院强制执行抵押物的权利。这程序在性质上为非诉执行、变,法院作出准予拍卖卖抵押财产的裁定,即为执行名义。据此名义,法院可依强制执行程序对抵押财产进行拍卖、变卖。关键词物权法抵押权实现非诉执行解释论作者丁亮华北京市高级人民法院法官中国人民大学法学院博士研究生。,,引言抵押权
2、的实现,又称抵押权的实行,是指抵押权人于其债权已届清偿期却未获清偿时,可处分抵押物以使其债权优先受偿的行为?。抵押权的实现途径如何设计,直接关系到抵押权人的利益保1995531款曾规定护和担保交易秩序。在我国,年《担保法》第条第,抵押权人可与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物,协议不成的,可向法院提起诉讼。2007年《物权法》第“195条第2款对此进行了修正,规定抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权”人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。两个并存立法之间的冲突,使抵押权的实现在理论和实“”20一务中多有争议。及至12年《民事诉讼法》修改,专门增设实现担保物权案件节
3、,就抵押权一的实现作出了相应的程序规定,澄清这问题的重要性日益凸显。本文拟从解释论的角度出发,对《物权法》第195条第2款的规定进行分析与展开,以求对抵押权实现规则的理解与适用有所裨益。一立法主义之辨析、抵押权的实现,根据其是否依赖于国家公权力的作用,以及与国家公权力如何结合,而有不同“”CLS25*本文系中国法学会法学研究重点项目强制执行程序中的拍卖制度研究[项目编号:(2012)B]的阶段性成果。①参见崔建远:《物权:规范与学说》(下册),清华大学出版社2011年版,第821页。—95—法学家2013年第4期的立法主义195。《物权法》第条规定抵押权人既可与抵押人协议,又可请求法院强制
4、处分抵押物,此种抵押权实现途径195,究竟是采何种立法主义?对此问题的认识,实为解释《物权法》第条的必要前提。一两种主义()关于抵押权的实现途径一,主要有两种立法主义。为私力救济,即抵押权人可自行决定抵押权的处分方式并予以实施一,而无需经由抵押人同意,国家在通常情况下也不强制干预。作为早期的种权利保护方式,私力救济因易生流弊而在现代法治文明中渐受限制,同时因其有迅捷及时保护抵押权人利益的优势一,而在仍有定的适用空间。如以美国为代表的北美洲以及中东欧国家均认可担保权实现的私力救济途径,担保权人既可以出卖担保物并以其变价款清偿担保债务,也可保留担保物抵偿担保债务。但是,仅依抵押权人的意思就可占
5、有、处分抵押物,对于债务人和第三人而言往往保护不周。为此,这些国家在采行私力救济途径实现抵押权时,都规定了相应的保护债务人和第三人利益的条款。②在私力救济模式下,要求在抵押权人占有担保物之前必须取得法院裁判,并非一途径之后的程序中也要为抵押人提供权益保障?保护抵押人权益的唯,在抵押物被占有。如规定抵押权人在出卖抵押物前必须通知抵押人,该通知必须告知抵押人有权通过履行担保债务而赎回抵押物。此外,抵押权人必须向抵押人提供出卖抵押物的账目、已收到的款项、费用支出、分配款项的方式以及剩余的款项。④一模式为公力救济另,又称司法保护主义,即抵押权人在实行抵押权之前,通常需要获得法院或其他公权力机关签发
6、的裁判或决定,其主要程序为民事诉讼与强制执行。如《德国民法典》第“"1147条规定:就土地和抵押权所及的标的向债权人所为的清偿1149,以强制执行方式为之。第“所有人就不得将为清偿而请求转让土地所有权的权利或条规定:只要债权对于所有人未到期,以”⑤强制执行以外的方式让与土地的权利给债权人。据此,在德国,债权人为实现抵押权,必须向法Vollstreckunstitel院申请强制执行令(g),由法院扣押抵押标的(《德国民事诉讼法》第866条)。这种立法主义假定抵押权无法通过当事人的自主协商公平圆满地实行,而必须有公权力的介入。其价值取向在于保护所有权人的利益,避免因抵押权人不适当地行使抵押权而
7、使所有权人受到不应有的损失。但抵押权毕竟为私权,属于当事人意思自治的范畴,对于理性人而言,自然知道如何处分和一方式维护自己的权利,如果将强制执行作为实现抵押权的惟,既有违自由,又造成不必要的制度上的浪费,故采用这种彻底的司法保护主义的国家为数不多。?二()学说争鸣第53条第1款和《物权法》第195条第2款的规定根据《担保法》,我国现行立法认可抵押权实现的公力救济途径,自无疑义,但对于是否承认抵押权实现的私力救济,学界存有
