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1、传统习惯对清末民事立法的影响刘广安。,。习惯在,」中国占代民事汰律构成中占有爪要的地位对此外法学者均有论述曾多年钻研中国民事法史的戴炎辉先生认为“各朝代的实定法偏重于刑事法,其关于民事法的部分甚少,大率委于民间习惯法。”〔〕著名比较法学家勒内·达维德也持类似看法“自汉朝以来,历代虽制定过许多法典,但都只包括行政方面或开事方面的条款,民事方面往往只限。”于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁的有关条款〔〕‘。,还有其他一些法学家也持近似看法〔“〕正是因为习惯在中国产代民法中的重要地位所,。,以清朝末年进行民水立法
2、时立法者才特别强调传统习惯的重要性由丁立法者的强调传统习惯对清末民事立法的思想、活动、内容及传承都产生了深刻的祥响。这种影响反映了中,。国民军法律从传统走向现代化初期的特点值得我们加以研究一、传统习惯对清末民事立法思想和活动的影响光绪二十八年年二月,清廷决定修律,在刘坤一、张之洞、袁世凯会保沈家、,“”、。木伍廷芳修订法律的奏折中已强调了风二人倩对于制定民法刑法的重要性〔〕在光绪三十一年沈家本会同伍廷芳向清廷奏设法律学堂的奏折中,再次强调法科学生既要精研,“”〔。比较各国法律的得失又要融会贯通深入了解木国
3、法制沿革以及风俗习惯〕光绪三十三年年七月,湖广总督张之洞在《遵旨核议新编刑杯民事诉讼法折》中,迎合以“”,“,现在民情风俗为念的谕旨专门申述了自己的看法东西各国政法可采者亦多取其所一长,补我所短,撰时度势,诚不可缓。然必须将中国民情风俗,法令源流,通筹熟计,然后量为变通,庶免官民惶惑,无所适从。外国法学家讲法律关系,亦必就政治、宗教、风、、、,,。”“,俗习惯历史地理一一考证正为此也〔〕并建议至目前审判之法只可暂订诉讼法试办章程,亦期于民情风俗一无阻碍而后可。”〔〕沈家本针对张之洞等地方督抚的意见,于同年
4、十二月丘书清廷,表明了自己的看法“各国变法之初,岂必民智甚高,风俗尽美而当,其君臣定议决然毅然,上焉者下令如流水之源,下焉者奉令如从风之草,其始虽或有一法学博士,中国政法大学法律史研究所副研究员。本文曾提交年月在北京召开的中国法律史国际学术研讨会〔,〕戴炎辉长中国法制史》自序三民书局印行·,,,。〕勒内达维德《当代世界主要法律体系》上海译文出版社年第。页“,,,〔〕林咏荣历代所订颁之法典均属刑法兼及行政法其间虽亦有涉及户婚甚至田土钱债惟规定甚为简陋民法既,,,。”附丽于刑讹而商法更无其地位于是民事与商事多
5、为相沿之礼或相沿之习惯所义配林咏荣著《中国法制··“,。”史》第九章康格费多罗夫在皇帝统治下的中国民法是非官方性质的叶长良等译费著《外国国家和法律制,度史》中国人民大学出版社年版第页李贵,,,、。连《沈家本年谱长编》成文出版社年第页下引该书简注为《长编》某页〔〕《长编》第页〔〕《长编》第页「了议长编》竿百比较法研究年第期二之不便,而积渐已久,寝成习俗,民亦相忘于不自知焉。此无他,法举其大纲。其几微之出入固应随时损益变通,乃渐臻于美善也。今朝廷亦既锐意变法矣,人民之程度容有不齐,端赖地方官广兴教育风俗之习惯
6、容有难强,淮在诸大吏善为转移。若精小有参差,微生同,一,,一。”异遂至举切之法而放弃之废驰之则法亦安有能行之旧乎闭光绪三十三年五,,,“一,月新任大理院正卿张仁献上书清廷请求重新组织人员修订法律认为国之法律、’必合乎一国之民情风俗”〔的,“凡民法商法修订之始,皆当广为调查各省民情风俗所习为故常,而于法律不相违悖,且为法律所许者,即前条所谓不成文法,用为根据,加以制裁,。。”,而后能便民此则编纂法典之要义也〔〕经过一番讨论后光绪三十三年年十,,“,。”月清廷再颁谕旨强调修律中要参考各国成法体察中国礼教民情〔
7、〕遵照清廷谕旨的精神,沈家本等人于光绪三十四年年五月奏呈调查章程,奏折中称‘凡各省习惯有应实地调查者,得随时派员前往详查’,,“各省地大物博,习尚不同,使非人情风俗纤悉周知,恐创定民商各法,见诸实行必有窒碍,与其成书之后多所推求,易若削简之初,如。”。意慎重〔〕此调查章程为后来制定更为具体的民事习惯调查章程定下了原则宣统元年年五月,沈家本、俞廉三与各军机大臣议商民商各法的修撰宗旨,认为“人类通行之习惯,各因其地,苟反而行之,则必为人所摈斥而不相容。故各地方之习惯,亦有强制力,是,。,’含其中者以国家法律承
8、认之或采之为成文法然所谓习惯有一般习惯与局地习质之不同。一般习‘质,可行于国内之一般局地习惯,只行于国内之一部。国家当交通机关未发,。,,,达时代往往局地习惯多于一般习惯我国现时修订法律似宜承认局地的采为成文法庶得因应而便实行。侯各省一律交通,法律逐渐改良,然后注意一般习惯,于修订法律甚为。”,、。便利〔〕宣统二年年正月修订法律大臣奏请派员分赴各地调查民商事习惯奏折中说“中国幅员广远,各省地大物博习尚不同,使非人情风俗洞澈无遗
