清末民初房产交易中民事习惯的历史考察

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1、万方数据2010年7月第4期(总第178期)中州学刊AcademicJoumMofZhongzhouJuly，2010No．4【历史研究】清末民初房产交易中民事习惯的历史考察郑永福李道永(郑州大学历史学院，河南郑州450001)摘要：法治之外，民事习惯在规整社会秩序方面扮演着“准法律”的角色。清末民初，以“租不拦典、典不拦卖”、“亲邻先买权”、“草契”与“老契”、“典三卖四”、“回赎权”等为内容组成了房产买卖中的民事习惯。其中，有些属于公序良俗，与现代民法的基本理念相吻合；有些则与陋规陋俗无异，带有明显的宗法社会的印迹。以房产买卖作为对象来考察清末民初的民事习惯，对研究近代中国民间社

2、会的内在秩序及其运作机制有推动作用，对进一步完善现有的民法体系也不无借鉴意义。关键词：清末民初；房产买卖；民事习惯中图分类号K250．6文献标识码：A文章编号：1003---0751(2010)04—0167—05民事习惯，从社会学角度讲是一种社会规范，它与道德、宗教、法律、规章制度等组成了制约和调整人们社会生活的规范体系。从法学角度讲，民事习惯并非习惯法，而是未经国家认可和赋予法律效力的社会习俗，但在很多方面具有近似法律的效力。①可以认为，“法治”之外，用来规整社会秩序的民事习惯在清末民初社会中扮演着“准法律”的角色。清末民初，人员流动、迁徙的频率和幅度明显加快、增大，房产买卖不仅

3、成为社会日常生活中常见的经济现象，而且已形成一套较为成熟、规范、完备精细的民事习惯。作为一种社会风俗文化，房产买卖中民事习惯的形成有一个过程，往往经历相当长的时间，而且一旦形成出于历史惯性将在长时期内持续发生影响，以至在社会生活中扮演着“准法律”的角色。就清末民初房产买卖中的民事习惯做一梳理与分析，对窥探转型时期民间社会的内在秩序及其运作机制将不无裨益，对当今社会民法体系的进一步完善也有一定的参考价值。收稿日期：20lO—04—05作者简介：郑永福，男，郑州大学历史学院教授。李道永，男，郑州大学历史学院博士生。一、租不拦典、典不拦卖清末民初，由于受家庭人口变化及家业兴衰等多种因素影响

4、，房产的租赁、典当、买卖成为日常生活中不可缺少的组成部分，房产作为商品存在的特点凸显。房产的租赁、典当、买卖三者交叉出现，共同建构了清末民初房产市场交易的主要内容。当租、典、卖之间发生叠加矛盾时，三者权利孰轻孰重，将会影响到交易双方各自权益的争取。一般民事习惯认为，租约的效力低于典约，典约的效力低于卖约。即承租人的权利不能对抗出典契约的成立，承典人的权利不能对抗买卖契约的成立，此即“租不拦典、典不拦卖”。租赁、典当、买卖三种交易行为之间的效力高下关系由此可窥见大概。清末民初，各地习惯大抵如此。奉天省洮南一带习惯，“凡租典田房，租不拦典，典不拦卖，即租户不能阻止所有者出典，典户不能阻止

5、所有者出卖是也。无论当时租佃附有期限与167万方数据中州学刊2010年第4期否，概不得限制所有者行使权利”f=2)。黑龙江省安达县亦有此习惯，“凡田地房屋，业主对于租户在租约未满以前出典，租户不得拦阻。典户对于业主亦同，即所谓‘租不拦典、典不拦卖”’⑨。而且，这一习惯在黑龙江省f。分普遍，如景星设治局、索伦设治局及大赉县、泰来县、呼兰县、兰西县、绥棱县、庆城县、望奎县、木兰县、巴彦县、通化县、汤原县、瑷珲县、林甸县、肇东县、萝北县、漠河县等地，均有“租不拦典、典不拦卖”的惯习。此外，有些地方房产买卖的民事习惯名称虽与此不同，究其实质并无区别，诸如奉天省义县、绥中、锦县等地有“租不拦当

6、、当不拦卖”㈩、“租拦不了当、当拦不了卖”⑨之说。陕西省长安县有“拦典不拦卖”的习惯，“典当田宅，未届回赎期限，而原业主欲将出当产业改当与他人，则当户可以拦阻；若原业主将出当产业出卖与他人，则当户只能求偿当价，不能以未届回赎期，主张异议”⑨。河南开封县也有“当不拦卖”的说法，“一产两典固为法律所不许，但先典后卖则为习惯所公认”④。另外，山东滋阳、聊城一带是“租不压典、典不压卖”(釉，山西祁县则为“拦典不拦卖”⑨。这些与“租不拦典、典不拦卖”也颇为一致。除北方各地外，南方一些地方有类似习惯。如福建思明县习惯，“房屋出典之后，仍得另行出卖，谓之‘卖底”’④。仔细研读各地“租不拦典、典不拦

7、卖”的习惯，可以看出多有一点共性前提，即“未届回赎期”。也就是说，租、典期未满，业主对于出典之产随时可以出卖。显然，这一民事习惯保护的是业主利益，而对于租、典户利益则缺乏足够的重视。法治社会，私有财产权是私权的重要组成部分，更是基本人权。从清末民初各地房产买卖习惯来看，人们普遍将租、典(当)、卖三者按照买卖权>典当权>租赁权的次序排列，证明业主享有房屋的最终处置权。每当出现因“三权”重叠引发纠纷而诉至法院时，地方审判庭往往会将“租不拦典、典不拦卖”的习惯作