论我国宪法对国际习惯立法应对

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1、浅论我国宪法对国际习惯的立法应对08060231袁红玲08法四【摘要】：长期以来，由于种种原因，国际习惯法在我国宪法中一直空白，然而，研究他国宪法可以发现，大部分国家都在宪法中对国际习惯法的适用加以规定。在此基础上结合我国现实状况，我国应在宪法或宪法性文件中对国际习惯法的适用问题予以规定。【关键字】：国际习惯；宪法实践；空白；原因；设想国际习惯是国际法最古老、最原始的法律渊源。说它是最古老的，因为在历史上国际习惯的出现远远地早于国际条约。说它是最原始的，因为国际法的其他渊源在效力上归根结底都可以说是以国际习惯为依据的。对于国际法与国内法的关系，由于各国实践

2、不同，呈现复杂情况。在原则上，除了发生在国际法与国内法的冲突以致国家应负责任外，国际法在国内效力是国内法的问题，由各个国家按照自己的法律加以处理，大多数国家均已在国内法中对国际习惯法的适用加以规定。本文力图在研究其他国家宪法对国际习惯法的规定的基础上，分析我国对国际习惯法的立法现状，借鉴他国经验，结合我国实际情况，探索我国宪法对国际习惯法的立法应对。一、国际习惯法在其他国家的宪法实践目前，世界上很多国家已将国际习惯法纳入了本国的宪法或者通过判例确立了其在本国国内法中的地位。英美法系国家中，英国、美国、加拿大等国家通过宪法或司法判例确定了国际习惯法为国内法组

3、成部分，而大陆法系国家大部分已在成文宪法中明确确定了国际习惯法在国内法中适用及地位。（一）英美法系国家的实践英国英国没有成文宪法，国际习惯法被并入到普通法之中，对此布莱克斯通有句名言“国际法是本国法律的一部分”，这一说法是英国普通法的有效原则，曾经为英国法律所一再遵行。这项原则被理解为，“11所有被普遍或者至少为英国所接受的国际习惯法规则本身就是本国法律的一部分”王铁崖，《国际法引论》[M]北京：北京大学出版社（1998）。有必要注意的是，国际法规则可分为两类，“一类是那些对某一行为过程加以规定或禁止的国际法规则，另一类是那些仅仅属于允许性的国际法规则”，

4、而对于后者，英国法院并不绝对承认。同时，这项原则意味着，“除受制定法超越一切的效力的限制外，国际习惯法规则所产生的权利和义务将为英国法院所承认并给予效力，而不需要任何特殊行为将这项规则纳入英国法”。即国际习惯法规则可以在英国国内直接适用，但由于英国制定法有超越一切的效力，当制定法与国际法相抵触时，制定法处于优越地位。美国美国宪法只对条约作了规定，对国际习惯法的国内适用未作明文规定。但美国最高法院在哈瓦那号案中，直接适用了交战国沿海岸没有武装的渔船免于缉捕这一国际习惯法，这表明从某种程度来讲美国对国际习惯法的适用同英国普通法，得到普通承认或者已经得到至少美国

5、同意的国际习惯法规则在美国国内是有效力的，是为美国法院所适用的。然而，在国内法与国际法发生冲突时，美国议会和总统有权通过法令随时突破国际习惯法的限制，而且，若某一国际习惯规则遭到美国行政或立法部门的拒绝承认，那么该规则也不会得到美国法院的认可。由此可见，美国在适用国际习惯法时特别看重行政部门的意见。这也导致了部分学者对美国批评，认为美国对待国际习惯法的态度过于随意、傲慢。（二）大陆法系国家的实践德国德国《宪法》第25条规定，“一般国际法规则应为联邦法律的一部分。它们应优于法律，并应为联邦领土上居民直接创设权利和义务”。这项规定说明，在“国际法的一般规则”的

6、范围内，国际习惯法得到德国基本法承认，属于“联邦法的组成部分”，且这些国际法上的“一般规则”“优先于法律”并“直接对联邦范围内的居民形成权利和义务”李秀娟，论国际习惯法在我国的适用及其立法应对[J]中国矿业大学学报2006年12月。同时，基本法所指的“国际法一般规则”的概念指的是“一般”国际习惯法，是相对于局部习惯法而言的，可见为基本法所承认的国际习惯法并不包括区域习惯法或特殊习惯法。另外，《宪法》第100条第2款规定：“11如果在诉讼过程中，对于一项一般国际法规则是否成为联邦法律的一部分以及这项规则是否为个人创设权利和义务存在有疑问，法院应取得联邦宪法法

7、院的判决。”根据这项规定，德国宪法法院负责保证一般国际法在国内的适用。法国法国宪法尤其具有“国际法亲和性”同上注2。法国1946年宪法在序言中承认国际法规则，1958年宪法即现行宪法在序言中予以重新确认。这表明，法国宪法吸收了国际习惯法，国际习惯法在法国国内的法律效力是毋庸置疑的。不过，国际习惯法在法国的适用以不与国内法相冲突为原则，同时，法院尽可能地避免两者的冲突。日本日本《宪法》第98条规定：“凡日本国家所缔结的条约及已经确定的国际法应诚实遵守。”这项规定说明，国家习惯法和条约在日本国内都具有法律效力，但是，它们是否与日本法律具有同等的地位或者具有高于

8、法律的地位，这项规定未作明确说明。东京法院1993年在西伯利亚扣留