论国际法与国内法关系的新动向

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1、中国与国际组织世界经济与政治2001年第4期论国际法与国内法关系的新动向莫　纪　宏　　【内容提要】国际法是国际社会存在的调整国家、国际组织、地区、公民等相互之间在国际交往活动中所发生的各种关系的行为规则。国际法的存在以主权国家的存在为依托,但又具有自身的独立性。从逻辑上来看,一个和谐的国际秩序应当建立在由各个主权国家各自的法律规则中的相同或相似的规则组成的国际法基础之上。但是,从国际法产生和发展的历史来看,大量的国际法规则的产生并不受制于主权国家的现行法律规则的约束,尤其是作为主权国家的最基本行为规则———宪法的制约。这就产生了一个最基本的宪法和国际法理论问题,即通过什么样的解释理论来连接

2、国际法与国内法,尤其是宪法与国际法,从而使主权国家的法律秩序和谐地融合在统一的国际法秩序中。本文试图通过考察国际法与国内法关系的历史变迁,提出用功能主义解释理论代替传统的规则主义解释理论来看待国际法与国内法关系的新变化,从而使主权国家更好地面对全球化的趋势来调整自己的外交政策,在逐步接受普遍主义价值的基础之上,有效地保持本国的法律制度的特色。【关键词】国际法;国内法;人权;宪法;宪政【作者简介】莫纪宏,中国社会科学院法学研究所副研究员。(北京　邮编:100720)【中图分类号】DF90【文献标识码】A【文章编号】1006-9550(2001)04-0039-06种关联理论。“转化”的含义是

3、:条约或国际法规范不一关于国际法与国内法关系的传统法理能直接在本国国内法上取得法律效力,而必须经过例如制定相应的法律等国内立法行为将其转化为国内法,才能在本国国内适用。②“纳入”意指:无论是条约(一)传统法理的主要学说如果以二战结束后联合国的成立为标志,关于国还是国际法规范一经批准后就可以直接在本国国内适际法与国内法之间的关系,传统法理主要有“一元论”用,而无须再经过转化,其国际法的形式和内容不加以和“二元论”。改变。③传统的“一元论”主要视国际法为一种附属于国内(二)传统法理的主要特征法的法律,也就是说,国际法的效力来自于国内法的保关于国际法与国内法关系的传统法理,不论是“一障。该理论曾

4、在19世纪末一度为德国的公法学家所元论”,还是“二元论”,都有一个最显著的特征,即各个提倡,20世纪30年代在德国又曾一度抬头。但是,由于“一元论”完全否定了国际法的独立性,后来逐渐遭①在国际法著作中,经常使用的一个词是“incorporation”,但是,该词的含义不能完全翻译成“纳入”,有时也含有“转化”的意思,一般是到摒弃。19世纪末叶以后“二元论”逐渐取代了“一,指履行国际法下的义务。Cf.KarlJosefPartsch,EncyclopediaofPublicInternationalLaw,volume10,ElsevierSciencePublishers,1987,p.2

5、45.元论”,逐渐把国际法看成是与国内法完全不同的另一②Cf.D.P.O’Connell,InternationalLaw,SecondEdition,volume1,Stevens&Sons,1970,p.49.英国目前采用的是典型的“转化”方式。种法律体系。在论证国际法与国内法的关系过程中,③Cf.KarlJosefPartsch,EncyclopediaofPublicInternationalLaw,volume10,ElsevierSciencePublishers,1987,p.245.挪威等北欧国①发展出“转化”(transformation)、“纳入”(adoption)两

6、家近年来通过立法将国际法“纳入”国内法之中。—39—©1995-2005TsinghuaTongfangOpticalDiscCo.,Ltd.Allrightsreserved.论国际法与国内法关系的新动向民族国家在缔结国际条约或批准国际法时都是以本国责任,关于国际法与国内法关系的传统法理已经不能的主权不受到限制为标志的。因此,即使是“国际法高很好地维护现代国际法的权威和有效地敦促缔约国履于国内法”的观点,也只是强调了缔约国具有优先履行行国际法下的必要义务。因此,国际法与国内法关系国际法下义务的责任,而如何来履行这种国际法下的呈现出多元化的趋势,其中,最重要的变化就是,缔约义务仍然由缔约国

7、决定。一般来说,缔约国通过以下国在履行国际法下的义务时,其本国的主权不可能完措施在履行国际法下义务的同时,可以相应地保障本全不受国际法的影响,国家主权学说不得不面对国际国的国家主权不因履行国际法下的义务而受到实质性法领域出现的新问题作适应性的调整。的影响。一是在批准国际条约或协定之前,对应当批(一)独立的国际组织在监督国际法实施中的影响准的国际条约或协定中与维护本国主权不利的内容作1.联合国出“保留”、“声明”、或“谅解