国际法与国内法的关系

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1、第三章国际法与国内法的关系第一节关于国际法与国内法关系的理论一、一元论(Monism)一元论学者强调两者间的共性：国际法与国内法属于同一个法律体系，又分为“国内法优先说”和“国际法优先说”两派。“国内法优先说”:在国际法与国内法的相互关系上，国内法的效力高于国际法，国际法的效力根源于国内法,从属于国内法。评价：受到大多数国际法学者的批评，已为现代国际法学界所摈弃。“国际法优先说”:国内法律规范派生于国际法，其效力低于国际法并受制约于国际法。评价：得到了欧美各国较多国际法学者的拥护，但其强调国际法在效力上的绝对优先地位，使国际法成为“超国家法”，导致从根本上对国家主权的否定

2、，同样不符合于国际社会的现实。二、二元论(Dualism)基本观点：国际法产生和适用于国际社会，国内法产生和适用于国内社会，两者之间存在主体、调整对象、渊源、效力根据、实施等方面的区别。评价：过于强调了国内法与国际法的差异而忽略二者之间的内在联系，难以解释在当今国家间相互依存性不断加强、全球化日益突出的背景下国际法与各国国内法相互渗透、相互转化、相互作用的发展趋势。三、国际法与国内法关系的对立统一我国学者周鲠生于1932年所著《国际法与国内法》一文中倾向于国际法优于国内法，但在其后所著《国际法》一书中转变态度：“国际法和国内法按其实质来看，不应该有谁属优先的问题，也不能说

3、是彼此对立。”我国学者主流意见：正确分析国际法与国内法的关系，应当既考虑两者间的对立，也看到两者间的联系。具体体现：1.内容上的互相渗透性：国内法若得到国际公认可以转化为国际法；通过各国立法机关特定的立法程序，国际法的原则和规则也可以转化为国内法。2.实施上的互补性：私人国籍的冲突、对跨国犯罪的管辖、引渡和惩罚、外交人员和领事的特权与豁免等问题既是国际事务也是国内事务，在实施上相互补充。3.效力上的各自独立性：国家在制订国内法时不应违背所承担的国际义务，不能以国内法为依据去改变国际法的现有原则、规则和制度；国际法不能凌驾于各国国内法之上，不能任意干预各国自行制定的国内法。

4、第二节关于国际法与国内法关系的实践一、国际法在国内法中的适用（一）国际习惯在国内法中的适用大多国家采取宽松态度：只要不与现行国内法相抵触即可作为国内法的一部分予以直接适用。（二）国际条约在国内法中的适用讨论范围——纯粹政治性条约如同盟条约、友好和互不侵犯条约主要是为国家设立行为准则,只须国家对外履行,不发生在国内适用的问题。但更多的国际条约则在确立国家间关系的同时也涉及到国内私人的权利义务或国内法规的修改，涉及到缔约国的国内适用。各国实践：1、“采纳”(adoption)——也称纳入，直接适用国际法（法、瑞士、荷、日等国）优缺点分析2、“转化”(transformatio

5、n)——间接适用国际法（意、英、加、澳等普通法系国家）（1）宪政意义（2）优缺点分析3、混合——根据国际条约的性质或内容同时采用采纳和转化两种方式（美、德）美国司法实践：将对外所缔结条约区分为“自动执行条约”和“非自动执行条约”，只有自动执行条约才能与国会制定的法律处于同等地位，可以在美国国内由司法或行政机关加以直接适用，而非自执行条约则要通过某种立法行为予以转化后才能在国内实施。（三）我国关于国际法适用的实践立法现状：现行《宪法》未对该题作出一般性规定，只在《民法通则》等部门法中有着具体规定。1．国际习惯在我国的适用《民法通则》第142条规定2、国际条约在我国的适用（1

6、）直接适用国际条约1）相关立法2）直接适用的国际条约在我国法律中的效力问题根据《宪法》、《缔结条约程序法》对条约缔结程序和缔结权力的规定推定：A、国际条约和重要协定大体享有与法律同等的效力，高于国务院的行政立法和地方人大立法；B、无须全国人大常委会批准但须经国务院核准的一般协定具有相当于国务院制订的行政规的效力；C、无须全国人大常委会批准或国务院核准即可生效的协定具有相当于国务院各部委规章的效力。（2）间接适用国际条约以《公民权利和政治权利国际公约》对我国的适用为例：《公约》第１条:“所有民族均享有自决权,根据此种权利,自由决定其政治地位……。”《公约》第２条第３款“救济

7、条款”:“确保任何人所享本公约之权利或自由如遭受侵害,均获有效之救济,公务员执行职务所犯之侵权行为,亦不例外。”《公约》第6条:“人人有固有的生命权，此权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命。”《公约》第８条第３款：（ａ）任何人不得使服强迫或强制之劳役;（ｂ）凡犯罪刑罚得科苦役徒刑之国家,如经管辖法院判处此刑,不得根据上述（ａ）的规定,而不服苦役。《公约》第２２条第１款:任何鼓吹战争之宣传,应以法律禁止之。3、WTO协议规则在我国的适用1）WTO协议规则基本认识-----各国在乌拉圭回合多边贸易谈判结束时所达成的WTO一揽