未注册商标的“被动使用“

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1、1未注册商标的“被动使用”1目录一、商标的“使用”二、“被动使用”概念的引入三、认定未注册商标的“使用”四、认定”有一定影响”五、认定“以不正当手段”23一、商标的“使用”商标法第31条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。第一，被抢注的商标的必须为未注册商标且属于可注册商标；第二，被抢注的商标必须是在先使用的商标，且该使用必须为真实、合法、有效地使用，达到“使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识”；第三，被抢注商标经过使用已经获得一定的知名度；第四，抢注

2、人采取了不正当手段并具有主观恶意。34二、“被动使用”概念的引入（一）“被动使用”概念1、一般消费者或相关公众主动地将某一标志在特定的商品或服务上特定的指向某一生产者或者服务者，从而使相关公众客观上对商标、商标所标示的商品或服务以及商品或服务提供者之间形成唯一联系的认识，从而实际发挥了商标作用的行为。(“索爱”商标案）2、《商标法实施条例》第3条：商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。452003年3月19日，刘建佳向国家工商行政管理总局

3、商标局提出第3492439号“索爱”商标（简称争议商标）的注册申请，并于2004年8月7日经核准注册，核定使用商品为第9类影碟机、扩音器、扬声器音箱、电话机等商品。2005年6月7日，索尼爱立信移动通信产品（中国）有限公司（简称索尼爱立信（中国）公司）对争议商标提出撤销注册申请，其在争议裁定申请书中提出：“索爱”是索尼爱立信（中国）公司在中国拥有的驰名商标，刘建佳恶意注册争议商标将侵害索尼爱立信（中国）公司的合法权益，且违反《商标法》第10条第1款第8项和《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第5条第2项的规定。

4、2007年11月28日，商标评审委员会于作出商评字〔2007〕第11295号《关于第3492439号“索爱”商标争议裁定书》（简称第11295号裁定），裁定索尼爱立信（中国）公司所提复审理由不能成立，争议商标予以维持。56672008年1月23日，索尼爱立信（中国）公司向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，2008年8月1日，北京市第一中级人民法院作出（2008）一中行初字第196号行政判决，认为“索爱”已被广大消费者和媒体认可并使用，具有了区分不同商品来源、标志产品质量的作用，这些实际使用效果、影响自然及于索尼爱立信（中国）公司，

5、其实质即等同于他们的使用，争议商标的注册属于《商标法》第31条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，遂判决撤销第11295号裁定，并由商标评审委员会重新就索尼爱立信（中国）公司对争议商标提出的争议申请做出裁定。78一审判决作出后，刘建佳不服该判决向北京市高级人民法院提出上诉。北京市高级人民法院于2009年3月12日作出（2008）高行终字第717号行政判决，认为《商标法》第31条所规定的“在先使用”的必须为“应当由被抢注人自己在商业活动中予以了使用”的情形，该案中索尼爱立信（中国）公司并未主动将“索

6、爱”商标用于商业使用，因此争议商标的注册并不属于《商标法》第31条所规定的情形。因此，判决撤销北京市第一中级人民法院作出的（2008）一中行初字第196号行政判决，维持第11295号裁定。89（二）“被动使用”引入的原因理论层面：1、商标的功能主要体现在两点：一是区分商品或者服务的来源，便于消费者进行选择，维护社会正常的经济秩序；二是基于消费者对商标或者服务的信赖利益而产生的商品或者服务所承载的品牌价值，即商誉。2、保护未注册商标的立法本意不但在于保护在先使用人本人的利益，更重要的是保护商标所载有的商誉及其一般公众基于该商誉对特定生

7、产商或服务提供者的信赖利益，以及依据诚实信用原则维护正常的市场交易秩序。9103、被动使用的情形下，相关公众主动在商标、商标所标示的商品以及商品的提供者之间形成了相应的认识，从而使相关的标志起到了商标区分商品或服务来源的基本功能，客观上可以认定为商标在先使用行为；同时，相关公众基于该标志对特定商品或服务提供者提供的特定商品或服务的信赖已客观存在，基于诚实信用的基本原则，法律亦应对该种客观存在提供相应的保护。1011实践层面：1、根据我国商标法对于采取不正当手段进行抢注商标的行为，被抢注人只能选择第41条第2款维护自己的合法权益（目前

8、司法实践已经明确排除了被抢注人选择《商标法》第41条第1款为依据，以私权受到侵害为由提起行政诉讼的可能）。2、因此，如果对于《商标法》第31条施以过于苛刻的条件，被抢注人的利益将难以维护，将不符合商标法“保护商标专用权，促使生产、经营