论未注册商标的法律保护

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1、论未注册商标的法律保护一、未注册商标的概念及获得保护的迫切性1、未注册商标是与注册商标相对应的概念，是指未依现行《商标法》[1]注册的商业标记，其作用同样在于区别不同经营者的商品或者服务。商标最初产生时是谈不上注册的，未注册商标发展的历史远比注册商标悠久的多。未注册商标持有人创设商标并将该商标用于商品上，随着商标的使用和缀附着该商标的商品的流通，未注册商标所有人与其所拥有的商标之间就形成了一种联系，这种联系反映着商标使用人因此而享有的事实上的利益。这种利益是合法的，应受到法律的认可与保护，这就是一种权利。尽管它

2、没有上升到法律授权意义上的权利，但毕竟是一种事实上的权利，这种权利就是未注册商标所有人拥有某一商标，同样可以占有、使用、收益、处分的权利[2]。具体而言，未注册商标包括下列各种至少部分地对商品的来源具有识别作用的标记：（1）商品特有名称，即经营者为其商品所取的具有个性的称谓。它不仅包括物质商品名称，它还包括图书、报刊、广播电视节目专栏等精神商品的名称。（2）商品装潢，即商品外部的图形，色彩设计，它同时具有美化商品和识别其来源的作用。（3）商号，即经营者所使用的字号，是企业名称的核心组成部分，它的作用主要是用于识

3、别经营者身份，但是，也常常被用于区别商品本身。（4）肖像，即被用于商品上的自然人的形象，它可以看作商品装潢的一部分，同样具有识别作用。（5）姓名，即自然人的姓名，它用在商品上也能够起到识别作用。（6）外国商标，即在其他国家或地区获得注册，但是在中国尚未注册的商标。（7）地名，即客观存在的地理名称，在很多时候也被用于识别商品的来源，在构成原产地名称的情形下，它识别的是一个地区的特定的产品。（8）域名，即因特网计算机地址，它的主要功能在于连接特定的用户，但是它出现在商品上时也具有识别功能，是一种新型的商业标志。等等

4、。由此可见，不同的商业标记之间存在十分密切的联系，在很多情况下甚至是不分彼此的。导致这种联系的根本的原因在于它们都是经营者和社会发生联系的纽带，维系着各方面的利益。上述一些标记经由其它注册制度登记，注册，例如商号登记，商品外观设计申请专利权、药品名称登记和域名登记等等，并不影响其作为未注册商标的性质。2、未注册商标之所以经久不消，主要是因为拥有许多注册商标所不具备的优势：首先，未注册商标所有人只要自己设计或聘请他人设计一个商标，就可以自然而然地获得对该商标的相应权利，不需要履行任何手续，因而更能够适应激烈的市场

5、竞争的需要。注册商标的取得则不仅要求权利人在事实上拥有某个商标，而且还必须在法律上得到政府主管部门的确认和社会的认可。申请商标注册的程序繁琐，从申请到注册，一般需要1至2年的时间，周期过长。其次，未注册商标的所有人可以完全依照自己的意志自由处分其所拥有的商标，不论是任何他人使用还是转让，都不必在有关部门履行备案登记手续。同时，未注册商标所有人还可以根据市场反映及时调整商标战略，随时改变其商标，只要这种改变不违反法律关于使用商标的禁止性规定和不构成对他人商标的侵权。这种灵活性是任何注册商标所无法比拟的。再次，未注

6、册商标具有试用性的特征。在市场经济条件下，任何产品都有从研制、生产到最后消灭的生命周期，企业需要测试一下市场。在新的科学技术不断应用，管理水平不断提高的今天，当企业对新设计的一项商标所投放市场后能否受到消费者的欢迎与认可没有把握时，便可使用未注册商标，以便投石问路。若标有该商标的商品的销路看好，便可加大投入，反之则可减少投入，甚至将该商标完全弃之不用[3]。第四，注册商标的使用过程会不断地产生未注册商标，例如一个企业拥用某商品的注册商标，但是，当它需要将品牌延伸到另一个商品上时，或者当它要适当改进商标图形时，就

7、只能作为未注册商标来使用；又如，当注册商标由于未续展等原因而被撤销后，也可以作为未注册商标存在下去[4]。第五，商标的使用并非总是自觉的过程，事实上有许许多多的标记开始并没有被当作商标使用，只是由于经济的顺利进行，才逐渐具备识别作用，成为商标的。第六，一件商品上往往有多个商标，其中多数是未经注册的。甚至法律规定必须使用注册商标的商品也不例外。如人用药品，依《商标法细则》第7条的规定必须使用注册商标，但是，它多半还同时使用一些特有的名称，实质上就是未注册商标[5]。总之，未注册商标的价值恰恰在于它能够囊括《商标法

8、》所不能保护的许多标记，不应该笼统地用商标法的条件来限制它。它不必是《商标法》明文保护的标记，例如立体商标目前尚不能申请注册，但是，并不妨碍将其视为未注册商标；未注册商标也不必有特定的名称或者一定的称谓，例如商品上的一些具备识别力的色彩构成并没有既定的称呼，依然是商标。当然，笔者绝不认为，任何标记都可以作为未注册商标使用，那些损害了公共利益的标记，例如用国家名称、旗帜作为商标，使用对公