试论未注册商标的法律保护

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1、试论未注册商标的法律保护内容摘要：我国一直奉行的是商标注册原则，对未注册商标的保护问题一直是我国商标法的薄弱环节。新商标法增加了对未注册商标保护的规定，但尚不明确、系统。西方国家对未注册商标问题非常重视，或通过商标法进行保护，或通过竞争法、侵权法保护。本文分析了未注册商标保护的理论基础，介绍了我国对未注册商标保护的现状。在借鉴国外立法经验的基础上提出对未注册商标进行法律保护的若干构想。关键词：未注册商标注册商标商标在先使用权商标专用权反不正当竞争法OntheProtectionoftheUnregisteredTrademarkAbstrac

2、t:Theregistrationprinciplearksinthepast,arksisquitearkLapttoprotecttheunregisteredtrademarks,buttheattemptseemstobeunsystematicandindefinite.Thisarticleaimstoputfor,onthegroundofabriefintroductionoftheeffectivepracticeabroadandtheinsufficientprotectioninourcountry.Keyark,re

3、gisteredtrademark,priorityoftheuseofthetrademark,privaterightofthetrademark,anti-unfairpetitionact商标注册制度已成为国际上通行的制度，而商标注册的自愿性又使得在实行注册原则的国家里注册商标与未注册商标并存。对于未注册商标是否需要进行保护呢？绝大多数国家的法律制度都包含了有关保护未注册商标的规定。有的采取“单轨制”，将未注册商标的保护完全并入其商标法中，有的选择了“双轨制”，即商标法主要规定对注册商标的保护，而未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法。

4、我国对未注册商标的保护极不完善，尽管新商标法增加了对未注册商标的保护，但不明确、不系统。因此如何完善我国的未注册商标的法律保护成为我们急需解决的课题。一、保护未注册商标的理论基础未注册商标，是与注册商标相对而言的一个概念。注册商标是指已经商标主管机关核准注册之商标。而未注册商标则是指未经商标主管机关核准注册之商标。具体包括未申请注册的商标，申请注册被驳回的商标以及正处于申请程序中的商标三种表现形式。大多数国家的商标法中都对未注册商标进行了保护。对未注册商标进行保护的基础何在呢？首先，未注册商标经过使用便会凝聚一定的商业价值。德国的EugenU

5、lmer提出“在商标上的依赖与贸易价值的权利表现了保护的实际的目的和保护的正当性。因此依赖于注册的形式上的权利只简单地具有培育实际商誉的附属功能。”[1]简单地说，商标的价值在于商标背后所蕴涵的商誉，只有当商标使用人将商标实际使用于商品或服务之上，商标的识别性功能及其价值才能得以体现。以注册形式对商标提供的保护仅仅是一种形式上的保护，其目的在于维持法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。使用才是一个商标价值形成的真正基础。未注册商标未经过商标主管机关核准，但在其使用过程中也会给企业带来一定的、甚至是巨大的物质财富。其次，商标最基本的功能是识别功能

6、。[2]不论是注册商标还是未注册商标，凡是商标，都是特定商品或服务的标志，都是区分不同生产经营者所生产经营的同类商品或服务的标志。若允许他人任意使用未注册商标，也会使消费者对商品或服务来源产生误认、混淆，使消费者上当受骗。注册商标与未注册商标的区别仅在于国家保护商标权的方式的不同，注册只不过是促进商标功能实现的一种方式而已，并非商标功能实现之标志，商标功能的实现最终须通过商标的使用。因此，从充分发挥商标功能角度而言，保护未注册商标也是必要的。二、我国对未注册商标的保护现状在对未注册商标保护的立法模式上，各国的商标保护制度表现出两种基本的趋向：

7、一些国家采取单轨制，将未注册商标的保护完全并入其商标法之中，给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。如丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家。此外,绝大多数《巴黎公约》成员国，则选择了双轨制,即商标法主要规定对注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法,，如西班牙和英国。我国的商标保护立法既与实行“单轨制”的国家截然不同,也与推行“双轨制”的国家有别。表现在我国的商标保护一直采取绝对的注册原则，注册是取得商标权的唯一途径。对于未注册商标的保护一直是立法的空白。2001年新修正的《商标法》顺应了国际上商标保护发展的趋势，吸收了使用原则的合理成分

8、，在该法第13条、第31条和第41条中规定了的保护内容。但未注册商标与注册商标并非平等地受保护。此外我国的《反不正当竞争法》也未对未注册商标予以保护，只有一些关于注