商标的被动使用问题研究

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1、学校代码：10276学号：151120502EastChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw硕士学位论文MASTER‛STHESIS论文题目：商标的被动使用问题研究姓名刘宇真学科、专业知识产权（全日制）研究方向知识产权指导教师尹腊梅论文提交日期2018年4月1商标的被动使用问题研究（摘要）专业：知识产权研究方向：知识产权作者姓名：刘宇真指导教师：尹腊梅商标最初存在的价值，在于让消费者和社会公众能够清楚的辨别每种商品或者服务的来源，我国现行《商标法》第四十八条也明

2、确了“识别商品来源”1是商标法中所称“使用”的重要标准之一。谈到商标使用的主体和方式，传统观念认为，使用商标的行为是指商标权人将商标用于自己商品或服务上的一切商业使用行为，使用商标的主体必须是商标权人，其使用方式是在商品交易文书、商品包装或者是商品本身上刻印商标，或者是在商业宣传中使用2。但是随着“拉菲”、“广云贡饼”等案件的出现，引发了司法界和学界对于“商标性使用”内涵和外延的重新思考。“拉菲”、“广云贡饼”、“陆虎”、“索爱”、“小黄车”等标识并不是商家的注册商标，有些甚至没有得到商家的认可和用

3、于商业活动，但是当相应商品投入市场后，广大消费者、媒体机构等社会公众用这些与相应商品或其原有商标有关联的标识指代了该商品或该商品提供者。经过长期的公众使用，这些特殊的标识就与商品之间建立了十分紧密的联系，完全起到了《商标法》所规定的“识别商品来源”的基本功能。那么在该标识上积累的商誉是否应当归属于原商标所有人，如果出现第三人申请注册该标识为商标的行为，又该如何认定侵权等问题并没有充分的法律依据来回答。为了解决该类标识的商标性保护和商业利益归属问题，有学者提出了商标的“被动使用理论”，该理论将由社会公

4、众经过长期使用而使得特定商品与标识之间建立起便于识别的紧密联系的行为称作商标的“被动使用行为”。1《商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。2《商标法》第四十八条，内容同注释1。1但商标被动使用行为不断引发新的矛盾纠纷，在该问题上法律的空白一方面会导致“搭便车”行为肆无忌惮，破坏市场良性竞争的环境，挫伤商标权人经营活动的积极性，另一方面导致很多同类型案件在不同法官的裁判下得

5、到截然不同的判决结果，在当事人反复的上诉过程中不仅会浪费司法资源，也使得司法权威难以树立。实践中遇到的困境使得人们开始关注和讨论商标“被动使用”概念。但在“被动使用”理论是否能够合理合法存在方面，理论界和司法实践界存在着很大争议。争议主要围绕“‘被动使用’是否包含在‘商标性使用’文义中”、“‘被动使用’在‘行为主义’和‘结果主义’下是否合理”、“商标法本意侧重于保护消费者利益还是经营者利益”几个方面。针对以上争议，笔者对比研究了国内外的相关理论和经典案例，认为对经公众使用而具有识别性的特定标识进行商

6、标性保护十分有必要，而“被动使用”理论能够填补目前我国商标法相关规定的空白。因此，笔者立足于我国“被动使用”理论形成的过程，从法理学、商标法立法宗旨、商标性使用含义等方面定义了商标“被动使用”的概念，分析了研究被动使用理论对于我国司法实践的价值，并最终提出了解决“被动使用”理论适用进程中面临难题的方案及观点。全文共分三个章节。第一章：通过对我国商标“被动使用”理论形成过程的研究分析，阐释了“被动使用”的概念。第二章：通过对比研究国内外对于经公众使用而具有显著性标识的保护方式和研究现状，研究目前对于“

7、被动使用”的理论争议，阐述了研究商标“被动使用”理论的理论基础，并进一步提出了“被动使用”能够产生商标性权益的前提条件。第三章：结合最新案例提出解决当下“被动使用”适用中一些难题的方案，另外提出了“被动使用”产生商标性权益是存在例外的，应当有限制地适用商标“被动使用”理论。[关键词]商标性使用；被动使用；分类适用2ResearchonthePassiveUseofTrademarks（Abstract）Major：IntellectualpropertyResearcharea：Intellectu

8、alpropertyAuthor：LiuYuzhenAdvisor：YinLameiThebasicmeaningoftheexistenceofbrandismakingconsumersandthepublicacknowledgethesourceofcommerceorservice,andthe48thclauseofthecurrentTrademarkActhasdefinedthat“recognizingthesourceofcommerce”iso