劳动合同的风险控制

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1、一、了解劳动合同的特性对劳动合同管理具有重要意义劳动合同是用人单位与劳动者之间确立权利义务关系的协议，与其他民事合同一样，劳动合同的签订也遵循平等自愿、协商一致的原则。然而，与民商事合同不同的是，由于劳动合同的主体是存在隶属关系的用人单位与劳动者，尽管在劳动合同签订前双方也处于平等的地位，但由于用人单位与劳动者之间天然的“强资本、弱劳力”的关系，两者之间信息的不对称，再加上目前劳动力供大于求的普遍现状，在签订劳动合同的过程中，实际上很难做到平等协商，因此，劳动合同主体双方之间地位天然的不平等是劳动合同的特性之一。其次，劳动法律是以公法为

2、主的法律，劳动法律法规规定了很多的强制性条款，劳动合同的签订、履行、变更均受劳动法律法规中的强制条款约束。劳动法律法规对合同条款效力的影响，远远强于民商事领域中的强制性法律法规。如果用人单位违反劳动法律法规的强制性条款做出约定，则该条款必然无效。劳动关系与其他民商事法律关系最大的区别在于，虽然在民商事法律关系中普遍遵循“法无禁止即自由”的一般原则，即只要法律未规定不能做的，民事主体就可以自行约定并有效，但劳动关系却是个例外。对于用人单位而言，是“法无允许即禁止”，也就是说，法律法规没有允许用人单位对劳动者可以做出的行为，用人单位不得超越

3、法律的规定而作为。因此，劳动合同效力及履行受到众多强制性条款的约束，是劳动合同的第二个特性。案例：婚姻自由不可侵犯马小姐于2004年6月被某酒店招收为服务员，双方签订了一份为期5年的劳动合同，其中有一条约定马小姐在合同期内不得结婚，否则酒店有权解除劳动合同。当时马小姐打工心切，对这一条约定没有太在意，就在合同上签字了。2006年3月，马小姐与男朋友登记结婚。酒店负责人得知后，以马小姐违反劳动合同为由，做出解除与其所订劳动合同的决定。马小姐提出仲裁后，仲裁委认为，婚姻自由是《宪法》赋予公民的基本权利，根据我国《婚姻法》的规定，男女双方只要

4、符合法律规定，出于自愿，就有权结婚，任何组织或者个人都不得加以干涉。专家分析《劳动法》第十八条规定：“下列劳动合同无效：（一）违反法律、行政法规的劳动合同；（二）采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同，从订立时起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。”因此，马小姐与酒店约定合同期内不得结婚的条款因违反《宪法》和《婚姻法》、《劳动法》的规定而无效，某酒店据此解除劳动合同违法。8案例：违反“禁止考研”的约定不得成为合同解除的合法理由甲公司是上海一家生物技术公司，因业务发展需要，急

5、需招聘生物工程技术人员，经面向社会招聘，与即将毕业于某名牌大学的生物工程系学生钱某签订了就业协议，双方也谈定了劳动报酬、职位等相关事项。钱某正式毕业后，供职于甲公司，在双方签定劳动合同时，其中一个条款约定钱某在劳动合同期限内不得考研，否则要向公司支付五万元违约金。钱某虽提出异议，但考虑到公司待遇不差，自己短期内也没有考研计划，因此也就答应了。一年后，钱某的女朋友因工作原因调往北京，并要求钱某到北京读研，钱某经努力考取了北京某大学的研究生，在离职时公司要求钱某支付违约金五万元，并提起仲裁。仲裁委经审理认为，我国《教育法》和《高等教育法》赋

6、予公民接受高等教育的权利，包括研究生教育，这是公民的法定权利，任何单位及个人都不得非法剥夺，甲公司通过劳动合同的形式，限制钱某考取研究生的权利，没有法律依据。劳动合同的该条约定应属无效条款，故驳回甲公司的诉求。专家分析了解劳动合同的特性，就很容易理解和把握劳动合同的效力、履行、变更等种种问题，避免对劳动合同约定的内容做出诸多错误的判断，从而走入误区。实践中用人单位经常在劳动合同中做出种种有利于用人单位的约定，例如用人单位常在合同中约定“经劳动者提出申请，双方同意用人单位无需为劳动者购买社会保险”，殊不知用人单位为劳动者购买社会保险是用人

7、单位的法定义务，该义务不因劳动者提出申请不购买而得以豁免；有的用人单位与劳动者协商，以向劳动者支付现金补贴的方式代替购买社会保险，其做法也违反法律的规定而无效，用人单位最终会是“赔了夫人又折兵”。例如，用人单位在劳动合同中约定“经双方同意，用人单位有权根据生产需要对劳动者的岗位进行调整”，并依据该规定单方频繁对劳动者的岗位进行调整，该做法的前提是将单方变更劳动合同的权限赋予用人单位，而不是具体明确变更内容，显然与《劳动法》所规定的变更劳动合同应协商一致的原则相违背。即使这些条款是双方同意签订的，由于违反法律法规的规定，且由于劳资双方的地

8、位不平等，并不能简单以“协商一致”为理由，认定相关条款约定内容的效力。二、用人单位应制订符合要求的劳动合同文本制订符合要求的劳动合同文本是用人单位除规章制度之外的重要的管理手段。一个规范的劳动合同版本，可以