小产权房流转的法律障碍及对策分析

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1、1引言2008年以来，随着房价的不断高起以及建设部购房风险提示的发布，小产权房以一种高调的姿态出现在公众的视野中，愈演愈烈，并且有一发不可控之势。面对如此严峻的形势，我国政府及相关部门并未给出具体和行之有效的处理办法和措施，仅仅表示小产权房不会一刀切，具体会根据成因等实际情况分类治理。对于这样的答复只能让大家在感觉紧张的同时充满憧憬，对于已建成的小产权房政府是否会让其合法化，能否流转，如何流转，流转有何障碍，同时又如何解决，这些问题至关重要，这些问题的解决着实影响到社会的安定和人民的生活!因此，本文着眼于当今欠佳的居住环境和高涨的房地产市

2、场，试图研究小产权房合法化的途径，寻找出小产权房上市流转的方法，以实现产权利益的最大化，同时促进城乡一体化的进程，保障社会的稳定。由于国外实行的是土地私有制度，并且国外房地产市场发展比较成熟的缘故，国外几乎没有关于小产权房和商品房的区分1，所以关于小产权房流转的国外研究现状我们不能得到有效的借鉴，我们只能立足于中国的基本国情和社会环境寻求解决小产权房的方法。小产权房流转问题有其特殊性，是我国转型过程中出现的特有的经济性、法律性问题。目前，我国对于小产权房的争议主要集中在小产权房是否应当进入流通领域，对于做出何种流转的制度安排则涉及很少。在

3、参阅诸多有关小产权房合法化问题的资料后，笔者发现目前我国有关小产权房合法化的研究大致具有如下特点：第一、大多数学者对小产权房的合法化基本上都持支持的态度。第二、尽管学者们都对小产权房的合法化表示赞同，但在制度构建上却没有给出具体的可行性建议。第三、国内法学界缺乏对小产权房合法化问题的系统性研究，在研究当中并没有深入挖掘隐藏在现象背后的深层次原因，也没有进行深入的理论探讨，只是停留于表面。本文运用了产权研究方法、成本收益分析方法、制度绩效理论等法经济学研究方法，同时结合实践调查研究方法，试图从小产权房的由来、流转及中国基本的国情、政策和法律

4、环境综合寻找小产权房流转的法律障碍，同时寻求合理的对策。最后，在综合分析的基础上，笔者认为，解决小产权房问题关键在于，平等的保护集体土地所有权，建立小产权房交易市场和完善相关的法律制度，保护各利益主体的利益，并且结合中国现状分类处理小产权房问题，进行一些行之有效的土地和产权改革。王世涛，张晓彤编著．《房地产法律制度》，东北财经大学出版社，2000年第一版。2小产权房的由来及流转现状分析2．1小产权房的由来2．1．1小产权房的概念及分类“小产权房"并不是一个法律上的概念，它只是人们在社会实践中所形成的一种约定俗成的特定称谓。对于小产权的解释

5、归纳起来主要有三种：第一种解释是针对开发商的产权而言，将开发商的产权叫大产权，购房人的产权nqd',产权，这是因为购房人的产权是由开发商的一个大产权分割而来的。第二种解释是按照房屋交易时是否需要补缴相应的土地出让金来区分的，不需要再补缴土地出让金的就是大产权，需要补缴出让金的被认为是小产权，按此解释，普通商品房就是大产权房，经济适用房就是小产权房。第三种解释是按发证机关的不同来区分的，国家及相关部门颁发产权证的是大产权，仅由乡镇政府出具房屋产权证明的就是小产权或乡产权。小产权并不是真正法律意义上的产权，其主要是指村集体经济组织、乡镇政府或

6、者开发商打着新农村建设的旗帜在集体土地上开发的房屋或是农民自行建造的所谓“商品房”。从市场的价格来看，小产权房通常要比普通商品房便宜很多，价格只是相同位置商品房价格的40％"--60％；从地上房屋类型来看，两者都是普通住宅；从报批及建设手续来看，小产权房并没有经过市区整体规划及建委管理部门的批复，施工质量无人监管。综上，从国家及相关部门整治违规建设的小产权房的角度而言，第一种和第二种小产权房是合法的，只要交足购房款或转让时补缴相应的土地出让金就可以自由买卖(经济适用房需房屋产权证满5年才可上市交易)，其法律规定是比较明确的。而第三种解释的

7、小产权房的法律属性存在较大争议，其相对于受法律保护的在国有建设用地上开发的“大产权房"而言，“小产权房”的产权性质并未得到法律的确认和保护，此种房屋的开发和交易是违法的，这也正是笔者将其作为主要研究对象的原因。同时，笔者为了两者的区分和研究的便利，对小产权房与大产权房进行了详细的比较，具体见表1。目前，2小产权房按照用地性质主要分为三类：(1)建设在耕地上的小产权房(2)建设在农民宅基地上的小产权房(3)建设在其他集体建设用地(乡镇公益设施用地，乡镇交通设施用地)的小产权房。但是，由于国家耕地红线的严格要求及耕地保护意识的深入人心，现实生

8、活中，建设在农村宅基地上并销售的小产权房居多，2张伟．关于小产权房合法化的法律制度探究[D]．：IE京．中国人民大学．2008所以，本文主要以建设在农村宅基地上的小产权房为研究对象，探寻阻碍其