《宪法期末复习资料》2013级宪法（张千帆）期末总结-程颖

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1、2013级宪法（张千帆）期末总结byRaekaChan第二讲：宪法（学）是什么一、宪法的功能主义视角1、法律的功能——法律是公民头上的紧箍咒法律是一张约束言行的无形之网（1）社会对法律的需求：人数越多，越需要法律规制。（2）社会功能：I维持社会秩序，保证个人安全II协调社会行为，提供基本规则框架III实现个人的正当预期---市场经济是个人计划经济，法治保证个人行为的社会结果的可预见性，促进社会理性。---以腐败为例，充满漏洞的制度：从“罔民”到“罔官”。2、宪法的功能——宪法是支撑法网的权利框架（1）宪法的功能：保证法网不至太紧，为个人保证足够的自

2、由空间。宪法是法律的法律，限制的限制，衡量法律的标准。（2）推论：宪法也是“法”，它规定政府和法律能做或不能做什么。宪政始于行政法治的结束，以拆迁补偿为例：---地方政府违反了地方自己或国家规定的拆迁补偿标准，属于依法行政问题。---如果国家法律规定了偏低的补偿标准，行政有法可依，问题在法律自身，需要宪法救济。二、法治是什么？“法”是道德中性概念，在理论和实践中都存在有效的“恶法”。法治不是民主也不是人权；在逻辑上存在专制的法治。---战国法家的“法制”和近代西方的“法治”在本质上相同。---秦朝法制走向暴政，是因为欠缺了法治本身不能提供的别的东西

3、。制度问题：“法”由谁制定，为谁服务？法治可以压迫多数人，也可以和民主联手压迫少数人。※法的性质1、法律是一种强制性义务（1）法的形式：禁止+惩罚（2）自由主义出发点：人生来自由，现代社会文明人必须接受法律的限制，限制之外人是自由的，政府不得随便干预（3）法律一般只禁止有害行为，不要求积极有益行为--少数法律是授益性的，如社会福利。--少数法律可能规定积极义务，法国惩罚见死不救2、法律是普遍适用的回到鸟笼模型：每个人的笼子都一样大？法律在原则上适用于所有人，公民在法律面前一律平等。但人生来是不平等的：法和礼类似，可以对不同的人群作出不同规定。归类是

4、普遍法律现象3、法律是为了公共利益服务的公私关系辩证统一：本质上一致，私是公的基础，公由私构成定义“公共利益”法律的目的性：必须符合“公共利益”。方法论个体主义：社会作为一个虚拟的团体，只不过是其成员之和。公共利益=∑私人利益社会功利主义信条：国家法律必须追求“最大多数人的最大幸福”4、法律是一种公权力行为法律必须由公权力负责制定实施，公权力由私权利构成（个人身份双重性：公私）“公权力”需要制度保障人性的悖论：人都是自私的，但自私的人却被要求履行公共职责。只有适当的制度才能保证私人适当行使公权力；否则皇帝或官员必然会滥用权力。（1）直接民主：理性选

5、择理论：每个人都是自己利益的最可靠代表者，否则存在意愿和信息障碍。but决策程序成本高（2）间接民主代议制（间接）民主产生的法律最有可能代表社会多数人的利益。决策失误成本和程序成本有限，综合成本最低，效率最高！议会是整合私人利益的场所，通过民意代表协商使私上升为公共利益并为国家立法保护（3）功利主义和民主并不一定吻合，民主制度可能产生不符合功利主义原则的结果。5、法律是一个等级体系不同立法主体制定不同的法，必须形成有秩序的法律体系。※基本原则：下位法服从上位法（取决于国家性质：君主？民主？）问题：如何决定上位法和下位法？为什么行政立法一般必须服从议

6、会立法？（提示：考察立法主体与对象的性质）基本规则：法律等级和立法者的正当性成正比。第47页2013级宪法（张千帆）期末总结byRaekaChan议会至上：议会代表最大多数人的利益，因而代表国家最高权力，法律效力的等级高于行政立法（议员由选举产生，广泛代表各阶层民意，所制定的法律可以最准确表达公共利益）。行政只是法律执行者，行政立法要以议会立法表达的公共利益为准则※立宪或修宪主体的正当性一般超过普通法律∴宪法是最高法律。中央议会与地方议会单一制：中央立法等级一般高于地方立法，但存在例外联邦制国家：中央权力范围有限，越权立法无效；在宪法授权范围内，中

7、央立法高于地方立法。邦联制国家：地方政府一般有权不适用违反地方基本法的中央立法三、宪法的理论基础1、民主的悲剧与多数人暴政民主的法促进多数人利益之保护，也可能侵犯少数人的基本权利，产多数人暴政人性悖论：所有人都可能会犯错误，“人民”“代表”也不例外。美国宪法的目的：宪法保护所有人的基本权利，抗衡多数人暴政。比较立宪/修宪程序与立法程序问题：中国宪法的意义何在？2、宪政理论基础：社会契约论社会契约：国家是为了某种目的而建立的制度，符合目的才是正当的；彻底否定先天君权神授。一元论行为假定：人是基本平等的。如果认为平民过分幼稚，不可自治，不可能产生契约论

8、。（1）专制契约论——霍布斯《利维坦》：自然状态是各自为战的战争状态个人间达成契约，交出手中利剑，形成主权国家保障个人生存