张千帆宪法第一讲课件

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1、宪法学张千帆北京大学宪法学教授教材与参考书张千帆：《宪法学讲义》，北京大学出版社2011年版。张千帆：《宪法学导论——原理与应用》，法律出版社2008年第二版。第二讲：宪法（学）是什么功能主义视角宪法究竟能为你做什么？什么是法律与法治？什么是宪法与宪政？世界宪政第一案：马伯里诉麦迪逊法律是公民头上的“紧箍咒”法律是一张约束言行的无形之网社会对法律的需求荒岛上的鲁滨逊不需要法律人数越多，越需要法律规制。法律的功能：维持社会秩序，保证个人安全协调社会行为，实现个人的正当预期(J.Holmes)市场经济是个人计划经济，法治保证个人行为的社会结果的可预见性，促进社会理性。以腐败为例

2、，充满漏洞的制度：从“罔民”到“罔官”。宪法是支撑法网的权利框架有些法律规定太严，“紧箍咒”太紧，自由空间太小。宪法的功能：保证法网不至于太紧，为个人保证足够的自由空间。宪法是法律的法律，限制的限制，衡量法律的标准。宪法的功能推论：宪法也是“法”，但它不规定公民能做什么、不能做什么，而是规定政府和法律能做或不能做什么。宪政始于行政法治的结束，以拆迁补偿为例：地方政府违反了地方自己或国家规定的拆迁补偿标准，属于依法行政问题。如果国家法律规定了偏低的补偿标准，行政有法可依，问题在法律自身，需要宪法救济。瘦身后的“法治”“法”是一个道德中性的概念，“法”≠“善”，在理论和实践中都

3、存在有效的“恶法”。法治不是民主，也不是人权；避免神话法治，在逻辑上存在专制的法治。战国法家的“法制”和近代西方的“法治”在本质上相同。秦朝法制之所以走向暴政，是因为欠缺了法治本身不能提供的别的东西。新加坡的挑战？制度问题：“法”由谁制定，为谁服务？法治可以压迫多数人，也可以和民主联手压迫少数人。法的性质法律是一种规范或命令法律是一种强制性义务法律是普遍适用的法律是一种公权力行为法律是一种等级体系法律是一种规范或命令HansKelsen:“法是一种强制秩序”，“规定制裁的初级规范。”法的形式：禁止+惩罚刑法第105条：“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义

4、制度的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的,处五年以上有期徒刑。”法律是一种强制性义务自由主义出发点：人生来自由，法律给他套上锁链。文明人必须接受法律的限制。法律一般只禁止有害行为，不要求积极有益行为法国《人权宣言》第4条：“自由在于能够做不损害他人的任何事。因此，每个人行使自然权利的仅有限制，乃是那些保证社会其它成员享受同样权利之限制。只有法律(loi)才能规定这些限制。”第5条：“法律只能禁止对社会有害的行动。任何未被法律禁止的事物皆不得受到阻碍，且任何人不得被迫使去做法律并未命令的事情。”少数法律是授益性的，如社会福利。少数法律可能

5、规定积极义务，法国惩罚见死不救法律是普遍适用的回到鸟笼模型：每个人的笼子都一样大？法律在原则上适用于所有人。1982年宪法第33条：公民在法律面前一律平等。但人生来是不平等的：法和礼类似，可以对不同的人群作出不同规定。归类(classification)是普遍法律现象刑法第17条：“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任”；“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”法律是一种公权力行为许慎《说文解字》：环己谓之私，背私谓之公。查士丁尼法律阶梯：国家代表公权力，为了公共利益而制定、解释和实施法律。私人不得行使公权力？但所有公权力都是由人行使的。“公权力”需要制

6、度保障玉玺背后的悖论个人身份的双重性：公或私？人性的悖论：人都是自私的，但自私的人却被要求履行公共职责。只有适当的制度才能保证私人适当行使公权力；否则皇帝或官员必然会滥用权力。“公私不分”“公”和“私”在本质上是一致的，“公”最终来自“私”黄宗羲：“为天下之大害者，君而已矣！向使无君，人各得自私也，人各得自利也。”《原君》何启、胡礼垣：“大道之行，今犹未及。……则家不妨私其家，乡不妨私其乡，即国亦不妨私其国，人亦不妨私其人。但能知人之私之未能一，知己之私之未尽蠲，如此则合人人之私以为私，于是各得其私而天下亦治矣。各得其私者，不得复以私名之也，谓之公焉可也。”《新政真诠》严复

7、：“民不能无私也，圣人之制治也，在合天下之私以为公。然则使各私中国奈何？曰：设议院于京师，而令天下郡县各公举其守宰。”《原强》定义“公共利益”方法论个体主义：社会(community)作为一个虚拟的团体，只不过是其成员之和。公共利益=∑私人利益边沁和密尔的社会功利主义信条：国家政策与法律必须追求“最大多数人的最大幸福”法律目的、功利主义与民主法律的目的性：必须符合“公共利益”。理性选择理论：每个人都是自己利益的最可靠代表者，否则存在意愿和信息障碍。统治成本考虑（布坎南和塔洛克：《同意的计算》）：直接民主不可行。代议