论反垄断法对标准中专利权滥用地规制

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1、第一章知识产权滥用概述知识产权是指自然人、法人、其它组织享有的基于智力活动创造的成果和经营 管理活动中使用的标志等而依法产生的民事权利。最早此词见于17世纪中叶法国学者卡普佐夫的有关论著中，后为比利时法学家皮卡第所发展。12第一节知识产权及其滥用人们很早就开始重视到对智力成果和知识产品加以保护的重要性，从1884年的 《巴黎公约》和1887年的《伯尔尼公约》的生效至今已有一个多世纪的光景，一直 以来人们就授予并承认智力成果与知识产品的创造者在一定时期和范围以内具有一 定的排他权3。笔者以为原因主要有两点：第一，创造智力成果或者知识产品都需要先期的投入，无论是财力还是智力上都需要承担巨大的风险与

2、压力；第二，这些成 果对于社会的发展是具有促进作用的，创造者有理由也应该从社会上得到一定的回 报。同时这也是一种激励方式，一种物质的激励方式。也许经济学上的一些理论更 有助于我们理解。假设两个具有发明创新能力生产相同产品的主体甲和乙，在均不从事发明创新的前提下能够从社会上获得均等的财富40元，如果均从事了发明创新 则除去先期投入（这里设先期投入为10元）可以得到60元，而一旦甲从事了发明 创新而乙没有，则在专利权的庇佑下甲能够获得除去先期投入后60元的社会财富， 乙则因为市场份额下降只能得到20元，相反则甲得到20元，乙得到60元。面对这 种情况无论是甲还是乙，他们的选择毫无疑问会是发明创新，

3、因为无论从利己的逻辑上讲还是从追求利益最大化的角度上讲，发明创新都会是任何一方的占优策略。（如表1所示）但是，知识产权法在这期间又是如何作用从而推动社会的进步的呢？以专利法为例当一个市场主体发明了一种产品获取了专利的保护后，从市场上攫取了可观的利润，然而其它的竞争主体为了生存同样也会投入研发新的替代产品，在这一过程中其它市场主体无疑会避开已有的专利，寻求更新的方法、技术以避免使 用他人专利带来的成本增加。如此一来，则技术的进步更鼓励多元发展而并不鼓励 其它主体互相的仿效，每一个行业都是如此那么整个社会技术层面就会沿着一个辐射状向四面八方伸延，而不是单纯的射线状。可以想象这样一个不断的寻找新的替

4、1吕淑琴主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2007年1月，第3页。2吕淑琴主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2007年1月，第3页。对此还有另外一种说法最早出现在18世纪中叶的德国。参见李顺德主编：《知识产权概论》，知识产权出版社，2006年2月，第3页。3这里称其为排他权而非垄断权是基于这样的考虑，以专利来说它的排他权来自于专利权的保护，而这种保护是具有一定的时间和范围性的，从这种意义上讲在一定的时间或范围上专利产品的所有人有能力形成独售的局面我们且称其垄断。而反垄断的关注点更加集中在一种更宏观的市场力量上而并不是前面所提到的具有一定局限性的排他权，可参见F.ScottKieff;P

5、aulineNewman;HerbertF.SchwartzandHenryE.Smith,PrinciplesofPatentLaw,THOMSONREUTERS/FOUDATIONPRESSfourthedition2008,pageiiiFOREWORDbyGilesS.Rich.1代品的过程其实质上也是推动社会发展的过程。这也正是知识产权法律的魅力所在 ——促进创新和竞争。（表1）甲发明创新不发明创新乙发明创新不发明创新甲的获利70-10（元）乙的获利70-10（元）甲的获利70-10（元）乙的获利20（元）甲的获利20（元）乙的获利70-10（元）甲的获利40（元）乙的获利40（元）

6、关于知识产权的滥用，对其定义可以有很多种，一般分来有一下两大类，其一， 以抽象的属加种差的概念为定义，例如：知识产权的滥用，就是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当界限，导致对该权力的不正当 利用，损害他人利益和社会公共利益的情形；4其二，以抽象的概念加列举具体行为的方法说明知识产权的滥用，但列举的十分有限。例如：知识产权滥用行为是指权利人在行驶知识产权时超出法律所限定的范围，对他人的合法权益及反垄断法所保护的竞争秩序等社会整体利益造成损害的行为，具体包括：构成滥用市场地位的知 识产权行驶行为，构成限制竞争协议的知识产权许可等。5笔者以为在这里首先必须 搞清楚一个重要

7、的问题，知识产权的滥用是否必然的产生垄断？在这一点上由于本文是对“反垄断法对标准中专利权滥用的规制”加以研究，所以就以专利的滥用为出发点详细的加以解释。首先，我们来看一下中国的学者对专利滥用的理解，专利权滥用，指采用不作为、欺诈或不公正行为、限制竞争等手段，损害他人和社会公 共利益的行为。6一般认为，专利权滥用行为系指专利权人滥用其市场支配地位，采 取不实施或在专利许可中不正当地限制交易以及采取不