论反垄断法对行政垄断的规制.doc

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1、论反垄断法对行政垄断的规制　本文论述了行政垄断的内容、形态和产生的背景，比较了行政垄断与经济垄断的异同，指出了规制行政垄断对反垄断立法的特殊需求，并阐释了反垄断法规制行政垄断的价值理念。作者认为，发展中国家和经济体制转轨国家也亟需制定反垄断法；反垄断法与规模经营没有矛盾，规模经营和效率只能在有效的竞争中才能实现。　　一、引言　　经济体制改革的过程，从其本质意义而言，就是从计划经济体制向市场经济转变的过程。在这一过程中，已经出现了许多在计划经济体制下所没有的新事物，表现为与计划经济体制的对立，具有强大的

2、生命力。同时，也出现了两种经济体制的某些弊病的结合，即计划经济体制的弊病和市场经济体制的弊病的结合，表现为与社会主义市场经济的对立。这种弊病，虽具有经济体制转变的特征，但具有很大的顽固性，极需以法律形式加以规制。本文所论及的行政垄断，即属于此类。　　在我国现在的经济生活中，虽然作为垄断①的基本类别-经济垄断和行政垄断都已存在，但行政垄断由于是滥用行政权力的结果，和建立社会主义市场经济体制、充分发挥市场机制作用的要求是根本冲突的，因而构成了对自由、公平竞争秩序的主要危险②。完全可以断言，不削除行政垄断，

3、没有充分的竞争，不可能建立起完善的社会主义市场经济体制。这一点，已成为人们的一种共识。并且，这种共识既存在于法学学者之中，也存在于立法机关和公平交易执法机关之中。在此认识下，人们已等不及在制定反垄断法中规制行政垄断行为，而不得不在反不正当竞争法中率先对其作出禁止性规定。　　然而，我们对行政垄断的认识还只是初步的，对其所进行的立法也显薄弱。前者，表现为对行政垄断的本质及范围的认识尚待深化；后者，表现为规制行政垄断的规范还没有形成一个可供操作的完善的结构，导致反不正当竞争法对行政垄断的规定不能实施。依照《

4、反不正当竞争法》第30条规定，遇有第7条规定的行政垄断行为发生，应“由上级机关责令其改正”。但是，该法实施四年以来，还没有一个行政垄断行为被实施者的上级机关认真严肃地处理过。理论和实践都表明，以反垄断法规制行政垄断，仍应作为一个攻关性课题，以便集中精力使其有所突破。本文所作的探讨，就是力图在这些方面作些努力。　　二、行政垄断及其形态　　（一）行政垄断的概念和构成要件　　何为行政垄断？仁者见仁，智者见智。其主要见解有：　　一曰：行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断。③16　　二曰：

5、行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断。④　　三曰：行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争。⑤　　四曰：行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断。⑥　　五曰：行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。⑦　　无疑，上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。第一种见解着眼于维持垄断的主体和手段；第二种见解着眼于行政垄断的依据是行政权力；第三种见解着眼于滥用行政权力和限制合法竞争；第四种见解着眼于行政垄断的形成依据是行政权力加市场力量；第五种见解着眼于

6、行政垄断的实施主体和限制竞争的原因。这些，都在一定意义上表现出了某些合理性。但是，第一、二、四种见解忽视了行政垄断形成中的行政权力滥用；第二、四种见解忽视了行政垄断的实施主体。相比之下，第三、五种见解比较准确。因而可以作这样的概括：行政垄断是指政府和政府部门滥用行政权力限制竞争。如果这样表述是正确的，行政垄断应由如下要件构成：　　1.主体要件。所谓行政垄断的主体要件，即指行政垄断行为的实施者。或曰应为行政垄断行为的后果承担责任者。在我国，行政垄断的实施主体是政府和政府部门。前者，指地方政府；后者，指中

7、央政府部门和地方政府部门⑧。从这一意义而言，我国《反不正当竞争法》（1993年9月2日）第7条将行政垄断实施主体表述为“政府及其所属部门”，是不准确的。因为，如将“政府”理解为“地方政府”，其所属部门只能是地方政府部门。实际上，中央政府部门实施行政垄断行为者也不为人们少见。不仅如此，将行政垄断实施主体表述为“政府及政府部门”也欠准确。因为，依中国语言习惯，“及”作为连词所连接的成份多是具有主次关系的。由此，当人们将政府理解为地方政府时，“政府及政府部门”同样只能理解为地方政府和地方政府部门。无疑，这是

8、不符合立法本义的。也有人笼统地将“国家”称为行政垄断的主体，这显然也是含混的。如从国家机关的构成而言，它在行政机关之外还有审判机关和权力机关。地方审判机关在地方政府的干预下可以作出维护地方政府所实施的行政垄断行为的判决。但是，纠正审判机关的上述行为不属于反垄断法的规制任务，而属于其他法应解决的问题。譬如，由诉讼法上的监督程序解决。地方人民代表大会也存在以制定地方性法规维护地方政府行政垄断的可能性，但这应通过地方性法规备案制度解决，也不属于反垄断法的规制任