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1、法制与社会发展(双月刊)2005年第1期(总第61期)论民主与法治的分离与契合秦前红叶海波(武汉大学法学院,湖北武汉430072)摘要:民主与法治已成为现代宪法的主流价值追求,但二者间的关系却十分复杂。成功地调和二者间的价值是一部宪法融入现实生活的关键。事实上,法治与民主间的争论从来就没有消停过。二者在“谁来统治”和“如何统治”的问题上意见不一。现代民主与法治也存在契合的领域。现代民主是一种消极自由,法治则是公民自由在法律上的体现。另外,民主虽对多数之治念念不忘,但却从未真正地主张过多数的权力是绝
2、对和无限的,这为法治留下了作为的空间。关键词:民主;法治;消极自由;立法规诫中图分类号:DF02文献标识码:A文章编号:100626128(2005)0120066209自清末始,外忧内患接踵而来,民间与官府的救亡运动阵阵兴起,西方的种种技艺和理念随之传入国内。科学、民主、法治、宪政、人权、人民主权等话语的流行恰如其分地表征了这一时期国民思想理念的变迁。时至今日,保障人权,建设民主法治国家,践行宪政已是人所共识。细观建国后中国宪法的变迁,不难发现,政治民主化虽一直是我们不懈的追求,但法治方略的最终
3、确立却是历经磨难。虽则民主与法治已成为中国宪法的主流价值追求,但二者间的价值调和依旧是宪法理论研究应认真思考的问题,本文试图对这一问题略作探讨。一、民主与法治的一般理论民主与法治已是耳熟能祥的语词。但是,关于民主与法治的种种争论却从未停止过,人们关于民主与法治的基本认识总是存在这样或那样的分歧。(一)现代民主是一种消极自由民主是一个古老的语词,它描述了一种历史久远的政治实践。众多的关于古希腊雅典的文献曾向我们描述了这种被称为“民主政治”的历史。但在民主普遍兴盛的二十世纪,“民主”一词的含义却是模糊
4、不清,各种类型的民主层出不穷,如人民民主、精英民主、多元民主、专政民主、宪政民主、直接民主、间接民主、代议民主、××阶级民主、××主义民主⋯⋯。如果我们不在“民主”一词前面加上限定词并小心翼翼地对其含义进行详尽的说明,我们几乎不能用这一术语正确地表达我们的思想。为此,哈耶克提醒说:“人们几乎都在用‘民主’(democracy)这个术语来指称一种特殊种类的民主制度,然而,这种制度却根本不是democracy(‘民主’)这个术语最初所描述的那种基本理想所导致的一种必然结果⋯⋯原初的理想诉求已经被转化成
5、了当今各国盛行的那种特殊形式的民主制度,尽管这种特殊形式的民主制度,与‘民主’这个原初所旨在实现的目的相距甚远。”[1](P35-36)的确,正是这些添加在“民主”前的限定词使民主失去了它的真正含义而成为不同势力谋取政治利益的工具。其实,民主的最初含义很简单,它仅仅意指:“不论存在什么样的最高权力,它都应当由人民之收稿日期:2004-11-15作者简介:秦前红(1964-),男,湖北仙桃人,武汉大学法学院教授、博士生导师;叶海波(1977-),男,湖北红安人,武汉大学法学院宪法学专业博士生。66©
6、1994-2010ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net论民主与法治的分离与契合多数或他们的代表来掌控⋯⋯。”[1](P36)我们在论及民主时,也常用“人民当家作主”来表达其基本含义。“人民之多数应该拥有重大问题的决定权”,这正是民主的原初意义。从民主的内涵和历史实践来看,民主是“数头而不杀头”(殷海光语)的政治运作模式。民主将多数的意见拔高至决定性的地位,遵从“多数决”
7、的原理,通过“点人头”来寻求决策结果。民主坚持多数的统治地位,但并不通过“杀头”的暴力威胁来保证这种结果。通俗地讲,民主政府的运作方式是“数头而不杀头”。虽说民主最初出现时更多地是相对于多数与少数的决策权而言,但从一开始,民主便与个人的政治地位和自由密切相关,民主“数的”从来都是公民个人的“头”,而且是具有主体地位的公民之头。它是主体个人选择的、在政治生活中实现其主体地位的方式。所以,民主是一种自由。只不过从雅典的直接民主到现代代议制民主,民主作为自由的性质已经发生重大转变。雅典民主是一种积极自由
8、。从公民个体的层面而言,民主是一种自由,一种参与的自由。雅典曾是民主的象征。在那里,每个雅典人都可以自由地参与城邦的政治和司法辩论。但这只是“古代人的自由”。[2]柏林将之称为“积极自由”。[3]这是一种“去做⋯⋯的自由”。这种自由建立在唯理主义的哲学基础上,[4](P116)即每个人都是自己理性的向导,必须对受本能或欲望支配的经验自我加以严格的纪律,从而自觉地服从普遍的整体,才能达到先验自我用理性来指导自己行动的自由状态。这样的自由只有在追求和获致一个绝对的集体目的过程中才能实现
