意思自治原则在上海涉外审判中的运用

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1、意思自治原则在上海涉外审判中的运用林燕萍娄卫阳作者单位：华东政法大学。1木文所指的意识自治是指当爭人双方合意选择准据法的行为。《法律适用法》中涉及意思自治的条文有:第3条、第16条、第17条、第18条、第24条、第26条、第37条、第38条、第41条、第44条、第47条、笫49条和第50条。9《觎軽（一）》中気6芻気7芻弟R芻禾II弟9芻3为行文方便，四家法院在、卜•文中不加简称亦上海高院:海事法院、上海一中院和上海二中院。本文的所有数据来源于上海法院法律文书检索中心（http://www.hshfy.sh.cn:8081/flws/1ist.jsp?）,审结时间从2011年4月1日到201

2、5年7月26日，2015年7月26日访问。4统计结果中有两个是2008年之前的案件，（2004）沪二中民五（商）初字第107号和（2007）沪二屮民五（商）初字第57号，为方便作图，未将其统计到图中。在上海二中院也有这种情况，下文不再赘述。5例如，在（2012）沪高民二（商）终字第8号裁判文书屮，原审法院认为，木案系涉外借款合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第41条Z规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案审理中，双方当事人一致选择中华人民共和国法律作为木案纠纷的准据法，依法予以确认。上诉法院予以确认。6这是2011年4月至今从上海四家法院受理的涉外案件中运用意思自治

3、原则的350件案例中统计出来的数据，共88件。需要说明的是：（1）冇些案件没冇援引法条，是因为这些案件是在《法律适用法》实施Z前发生的；（2）有些案件的裁判文书没有援引法条而直接表述为双方在庭审中一致选择中国法。这类案件的数量不在少数；（3）如果我们以2014年和2015年检索的82份判决书为准，其中冇18份判决书援引了《法律适用法》，占21.95%。这个数据所显示的比例跟我们前面的统计数据也大致相同。内容摘要：意识自治原则在我国《法律适用法》屮占•有极其重要的地位，《屮华人民共和国涉外比事关系法律适用法》在诸多领域引入了意思B治原则，涉及的法条占总数的四分以上海山家法院在涉外审判中适用意思

4、口治原则的案例为视角，对意思口治原则在法律实施中的行使条件、具体限制以及适川范围进行实证分析，检视法律的运行与效果，总结经验与不足，捉出完善立法与司法建议。关键词：意识自治原则法律适用法实证分析案例国际私法中的意思自治是契约口由的产物。作为一种法律选择方法，意思口治原则已被大多数国家的立法所接受，主要适用于国际合同领域。近年來，这项原则已扩张到其他领域，如侵权、信托、继承、夫妻财产制等方面。在我国，2010年10月28FI颁布的《小华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），在诸多领域引入了意思自治原则。在52个条款中冇13个条文涉及这项原则，其比例Z高可见一斑。'在20

5、12年12刀10日最高人民法院发布的关于适用《〈屮华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）共21条，其中也有4个条文涉及该原则。$可见,我国国际私法立法对意思口治原则的青睐和重视。木文以上海涉外审判为切入口，选择了四家法院在涉外审判实践屮适用意思自治原则的具体案例，通过分析、归类、研读判决书以及国际私法规则的适用比例，通过对意思白治原则在法律实施中的行使条件、具体限制以及适用范围等方面的分析，来检视《法律适用法》中意思自治原则在司法实践中的具体运用及其运行效果，总结其中的经验与存在的不足，并提出相关完善立法与司法的建议。一、意思自治原则在上海法院适

6、用的总体情况自2011年4月《法律适用法》实施以来，上海市高级人民法院、上海海事法院、上海市笫一中级人民法院、上海市笫二中级人民法院彳共受理了涉外案件596件，其中运用意思口治原则确定准据法的案件共有352件，包括合同纠纷339件、侵权纠纷11件和不当得利纠纷2件。年度分布图如下："上海高院审结的涉外和涉港澳台的民商事案件共计166件。运用意思口治原则确定准据法的案件共有120件。在120个案件的判决书中存在一个共同的问题，即法律文书中对运川意思白治原则确定准据法的依据和理由都表述得十分简单。'此外，上海高院审理的涉外纠纷都是二市案件，当下级法院未援引具体条款确定准据法，而适用准据法没有错误

7、时（法院通常适用中国法），高院不会对法律适用理由进行阐明。海事法院审结的涉外、涉港澳台的民商事案件共计196件，其中193件是合同纠纷，仅有3件是侵权纠纷。运用意思自治原则确定准据法的案件共有153件。海事法院在审理涉外案件时主耍述是适用《海商法》，这在我们检索的案例中十分明显。法官仍然“习惯”地先适用《海商法》，后考虑适用《法律适用法》。上海一中院审结的涉外、涉港澳台的民商事案件共计183件。运用意思自治原