法律选择中的意思自治原则在我国的运用

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1、法律选择中的意思自治原则在我国的运用ok3oulin)在其《巴黎习惯法评述》一书中提出,被后人称为意思自治原则。当事人意思自治原则确立于合同领域,并逐步发展成为合同准据法的首要原则。同时,它又在不同程度上渗透到侵权、婚姻家庭、物权、继承等非合同领域。[1]2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)的一大立法亮点就是将意思自治原则原本作为涉外合同争议适用法律的一项基本原则扩展适用于涉外民事关系的诸多领域,主要涉及到代理、仲裁协议、信托、夫妻财产关系、协议离婚、动产物权、

2、运输中动产物权、侵权、产品责任、不当得利、无因管理、知识产权转让和许可、知识产权侵权等领域,并在总则第3条作出了宣示性规定。为了解决意思自治原则的具体运用,2013年1月7日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称2013年《司法解释(一)》)对此作出了进一步的明确规定。我国对意思自治原则如此体系化的立法缘由及其具体运用方法,不得不引起我们的思考。在回答这一问题前,我们首先必须考察意思自治原则的历史源流。一、当事人意思自治原则的历史源流意思自治原则最早是

3、为了反对法律适用上的封建属地主义而提出的,是资本主义商品经济发展的必然产物,是资本主义自由竞争的需要在法律上的反映。可以说,国际私法上的意思自治原则的产生与发展是“从身份到契约”社会运动的必然结果。[2]英国着名法学家梅因在《古代法》中这样写道:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个从‘身份到契约’的运动。”[3]他认为,古代社会是以家族为组织单位,现代社会是以个人为组织单位,[4]两种社会的组织原则和方法是不同的,即“用以逐步代替源自‘家族’各种权利义务那种相互关系形成的……就是‘契约’。在以前,‘人’的一切

4、关系都是被概括在‘家族’中的,把这种社会状态作为历史上的一个起点,从这一起点开始,我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动,在这新的社会秩序中,所有这些关系都是因‘个人’的合意而产生的。”[5]身份型社会是以身份为纽带,契约型社会是以契约为基础。资本主义商品经济的发展预示着身份型社会发展到契约型社会,强调了个人的自由,个人是自己的立法者,可以通过订立契约为自己创设权利和义务。契约自由和私法自治成为了契约型社会的基石,人与人之间的关系从服从与被服从的关系转化为一种自由合意的契约关系。[6]国际私法上的当事人意

5、思自治原则是契约自由与私法自治在法律适用领域里的必然反映,成为了契约自由皇冠上一颗璀璨的明珠。作为一种法律精神或法律思想,意思自治原则起源于罗马法,从某种意义上说,一部罗马法史,可以说就是一部意思自治(抑或契约自由)思想由不成熟到比较成熟的生成史。[7]但真正意义上提出国际私法上意思自治原则的是法国学者杜摩林。在其之前,后期ok3mediate)理论,打破了一国法律均质的假设。[20]伴随经济干预主义的兴起,尤其是20世纪50年代之后,一些国家为了所谓共同社会经济利益而制定了大量的“绝对强制性法律”,以解决可能影

6、响国家重大社会经济利益的问题,并促进公共福祉。这些所谓的“绝对强制性法律”不仅适用于本国法律关系,而且扩展适用于涉外法律关系。[21]但是,哪些是直接适用的法(或强行法),立法中通常没有作出明确的规定,其界限是模糊的,实践中法官只有根据案件的具体情况进行自由裁量。“直接适用的法”意在保护国家的社会公共利益,将一国的某些法律刻上了“强行法”的印记,从而排除了国际私法上的当事人意思自治。以上三种排除国际私法上当事人意思自治的做法都具有强烈的身份特征,要么是主体身份的特殊性,要么是法律关系或者法律“身份”的特殊性,均是

7、“从契约到身份”运动的必然体现。“从契约到身份”不能说是历史的简单倒退,而是在“从身份到契约”基础上一次具有积极意义上的发展。“从身份到契约”注重的是“个体平等”,“从契约到身份”则侧重于社会正义。这种倾向是从抽象人格到具体人格,从一体保护到弱者保护,从自由放任到国家干预,从形式正义到实质正义,从个体本位到社会本位。[22]“从契约到身份”是在“从身份到契约”的基础上进行的,没有普遍的个人平等和自由,也就无所谓对个别群体的关注与保护,甚至无所谓国家的社会公共利益的保护。[23]从某种意义上讲,现代社会是发展日益成

8、熟的契约社会,人类的生活离不开契约,契约社会成为现代社会生活不可分离之命脉,其构成了人与人之间的自由、平等交流的基础,使得社会秩序井然而有序。梅因在其名着《古代法》中所作出的“从身份到契约”的论断,至今仍然具有旺盛的生命力,契约社会的形成与发展、开拓与成熟正是“从身份到契约”的不断深入运动的表现。而在此发展进程中,“从契约到身份”反方向的运动也悄然出现。其出现的目的并不是