意思自治原则在我国立法中的构建

《意思自治原则在我国立法中的构建》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在工程资料-天天文库。

1、意思自治原则在我国立法中的构建　　论文关键词：意思自治原则国际私法立法中华人民共和国民法典草案第九编　　论文摘要：草案对意思自治的方式、选择时间、范围以及选择时的法律适用没有作出明确的规定；某些条款关于约定的优先性规定不明确；采用唯一选择和单方当事人选择原则虽符合国际立法发展趋势，但违背了意思自治原则的本质，在实践中不一定能很好保护当事人的利益。中华人民共和国民法草案第九编大大扩展了意思自治原则的适用范围，即在民事法律行为的方式、委托代理、动产转移、共有物权、信托、共同海损、涉外合同、夫妻财产关系、遗嘱、侵权行为、票据、

2、离婚领域采用了当事人意思自治原则，无论是从理论上或是国际立法发展趋势以及实践中来看，这种做法都是值得肯定的。　　意思自治是私法理念的核心，它在本质上界定了私法和公法的区别，私法最重要的特点莫过于个人自治或自我发展的权力，它的核心是尊重当事人的自主意见。[1]这点反映在国际私法上便是指当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配其之间法律关系之准据法。意思自治最早出现在合同领域。现今，作为一个系数公式，意思自治原则已扩展到侵权、婚姻、继承等领域，其对于法治建设、市场经济及法律的趋同化具有十分重要的作用。[2]中华人民共和国

3、民法草案第九编大大扩展了意思自治的适用范围，但草案在意思自治的具体规定上存在一些不足和缺陷，本文侧重从实践的角度对草案第九编意思自治条款进行评析，指出其利弊，并试图提出一些立法修改之建议　　一、中华人民共中和国民法草案第九编关于当事人意思自治之规定　　（一）有关条款(共十三条)　　第二十五条民事行为的方式，适用行为地法律或者支配法律行为本身的法律。当事人协商一致可以选择民事行为方式所适用的其它法律。处分不动产的方式，适用不动产所在地法律。　　第二十六条法定代理和指定代理，适用代理行为地法律或者代理人实施代理行为时住所地法

4、律。委托代理的当事人可以选择所适用的法律，当事人没有选择的，适用代理成立时被代理人住所地法律。　　第三十五条动产所有权的转移，当事人对所适用的法律有约定的，按照其约定；当事人没有约定的，适用买受人控制动产时的动产所在地法律。买受人控制动产前的动产所有权，适用当时动产所在地法律。　　第四十一条共有物权，适用当事人约定的法律；没有约定的，适用物之所在地法律。　　第四十二条信托，适用信托财产委托人在设定信托的书面文件中明示选择的法律；委托人在信托文件中没有选择法律的，或者被选择的法律没有规定信托制度的，适用与信托有最密切联系的

5、法律，在通常情况下为：信托财产所在地法律，信托管理地法律，受托人的经常居住地法律或者营业所所在地法律，信托目的实现地法律。　　第五十条涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例，但法律另有规定的除外。涉外当事人没有选择的，适用与合同最有密切联系的国家的法律。　　第五十二条汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律。支票出票时的记载事项，适用出票地法律；经当事人协议，也可以适用付款地法律　　第五十四条共同海损的理算，适用当事人约定的理算规则；当事人没有约定的，适用理算地法律。　　第六十二条离婚的条件和效力

6、，适用起诉时受理案件的法院所在地法律。当事人协议离婚的，适用其以明示方式选择的当事人一方或者共同的本国法律、住所地法律、经常居住地法律；当事人没有选择法律的，适用离婚登记机关或者其它主管机关所在地法律。　　第六十四条夫妻财产关系，适用当事人协商一致以明示方式选择的法律；当事人没有选择法律的，适用前条的规定；但涉及不动产的，适用不动产所在地法律。　　第七十四条遗嘱内容和效力，适用立遗嘱人明示选择其立遗嘱时或者死亡时的本国法律、住所地法律或者经常居住地法律。立遗嘱人没有选择法律的，适用上述法律中最有利于遗嘱成立的法律。　　第

7、八十一条侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院所在地法律，但不得选择法院所在地法律以外的法律。　　第九十一条利用印刷品、广播、电视、互联网或者其它大众传播媒介进行诽谤的损害赔偿，受害人可以选择适用：　　（一）受害人的住所地或者经常居住地法律；　　（二）加害人的住所地或者经常居住地法律；　　（三）传播行为发生地法律；　　（四）侵权结果发生地法律。　　（二）上述条款的特点　　1、扩大了当事人意思自治原则的适用范围　　草案大大扩展了当事人意思自治原则的适用范围，即在民事行为的方式（第25条）、委托代理（第26条）、动产所

8、有权的转移（第35条）、共有物权（第41条）、信托（第52条）、合同（第50条）、票据（第52条）、共同海损（第54条）、离婚（第62条）、夫妻财产关系（第64条）、继承（第74条）、侵权（第81条、第91条）领域采用了意思自治原则。　　2、对意思自治仅作出原则性的规定，对其方式、选择的时间、范围以及　　选择时的法律