论意思自治原则在遗嘱继承中的贯彻

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1、论意思自治原则在遗嘱继承中的贯彻杜江涌（西南政法大学，重庆400031）摘要：作为民法的一项基本原则，意思自治在遗嘱继承中的作用日益凸现。本文在追溯遗嘱自由原则发展演变的基础上，对意思自治原则在遗嘱继承中的体现做了一个全面的介绍，并就完善我国继承法对遗嘱自由原则的设计提出了自己的见解。关键词：意思自治原则；遗嘱自由原则；遗产；继承法一、前言市民社会的基本结构是以契约性关系为网络组合而构成的社会系统，而联结契约当事人的纽带则是意思自治。意思自治理念构成了市民社会发展的原动力，给社会注入了新鲜的活力。按照西方的“意思自治”理论，所谓的“意思自治”是

2、指当事人有权依其意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束其契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。据考证，正式提出意思自治或“当事人意思自治”学说的是16世纪的法国法学家查理·杜摩林（CharlesDumoulin），18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪，这个学说事实上已为世界所公认。意思自治的核心是当事人的自治，当事人的自治从某种意义上说就是对个人自由的尊重和保护.而自由又是"意志的根本规定……因为自由的东西就是意志。有意志而没有自由，只是一句空话；同时，自由只有作为意志，作为主体，才是现实的

3、"。经过数百年的发展,意思自治作为私法自治的核心和灵魂,已经成为民法的一项基本原则，体现在民法领域的各个方面。不但在传统的合同法中有所体现，在其他法律部门中也都有体现。在继承领域，则表现遗嘱自由。。二、意思自治原则在遗嘱继承中的体现——遗嘱自由原则继承法律制度经历了从法定继承向遗嘱继承的漫长发展过程。西人说"在《创世纪》里找不到真正的遗嘱继承的痕迹，不过表示家长有某种权利，在死亡时赐予他们的财产而已"。人们往往习惯在自己死后，由法律来安排自己身前的财产。而随着社会的发展，个人意识的觉醒，人们越来越强调个人意志，热衷于按自己的意愿来分配遗产，于是

4、，遗嘱继承制度应运而生。现代遗嘱法一般说发源于罗马法,在古代法典的核心中并没有“遗嘱”的痕迹。凡含有“遗嘱”的法律，都是来自罗马法律学的。罗马人对于“无遗嘱”而死亡感到特殊的恐怖，丧失遗嘱特权似乎被认为是比任何灾害更沉重的一种天罚；咒诅一个敌人，说他要死而无“遗嘱”要比任何咒诅都更苛酷。在公元前5世纪十二铜表法已有遗嘱法。至公元前二世纪，遗嘱已为一般人所普遍使用，无遗嘱继承已成为例外现象。到了公元一世纪，遗嘱继承得到了确认。公元六世纪，在罗马法典中，遗嘱继承已经趋于成熟，成为中世纪后期欧洲大陆遗嘱继承的楷模。在近代，德、法两国遗嘱于12世纪至1

5、3世纪产生。遗嘱之风习及于一般庶民，在法国为十四世纪，在德国为十五世纪之后的事。法（895条）德（1937、1938条）民法，均不以继承人之指定为要件，也均未采用罗马法上“任何人不得就一部为遗嘱就一部无遗嘱而死亡”之原则。在英国，一向以遗嘱继承为原则。在19387年继承法案通过后对于遗嘱人之配偶、未成年子女，规定一种类似特留份制度之前，绝对承认被继承人依遗嘱处分财产之自由，法定继承仅于无遗嘱或遗嘱无效情况下才适用。我国古代也有了遗嘱这种处分遗产的方式。不过，在其继承法律制度中，遗嘱处分的地位远没有罗马法中那么重要，它仅是法定继承的一种补充，通常

6、只用于遗赠，而不用来指定继承人。直到今天，多数中国人仍然习惯让法律来安排自己的身后财产，而不习惯遗嘱处分这种方式。这是因为与现代继承法不同，古代继承法考虑的主要是家庭，对于个人和社会则极少留意，这一点东西方都不例外。在古代社会，基本的社会单位是家庭、家族而同样不是个人，个人的人格往往被家庭和家族所吸收。在家族内部本无所谓任何种类的继承权问题，只不过是对集体财产的团体继承。在这样的社会里，遗嘱继承是不可能发达的。而现代继承法在制度设计上主要考虑的是三个方面的因素，即个人、家庭和社会三者利益的调和，这是人类进取的要求，因此也就成为了法律所追求的目标

7、。这也是继承法律制度得以发展起来并走向完善的原因。从遗嘱继承制度的历史沿革中我们不难发现，遗嘱继承制度中的遗嘱自由原则就集中体现了意思自治原则的要求。孟德斯鸠认为自由应包含两方面的含义，一是“做法律所许可的一切事情的权利。”二是“一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。”具体而言,遗嘱自由的内容主要包括:遗嘱人可以通过订立遗嘱变更继承人的继承顺序和应继份额,甚至可以取消法定继承人的继承权;可以将财产赠与法定继承人以外的其他公民或赠与给国家、集体组织、用于社会公共福利事业等。之所以把遗嘱自由看作是意思自治原则的体现，就是因为建

8、构在遗嘱自由基础之上的遗嘱继承制度与法定继承相比，更能直接体现财产继承人的意志。遗嘱自由原则与意思自治原则一样体现了对公民个人财产权的保护和尊重，这无