论“当事人意思自治”原则在侵权法律选择中的运用

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1、论“当事人意思自治”原则在侵权法律选择中的运用曾二秀*［内容提要］将“当事人意思自治”原则运用于侵权法律选择屮，意味着涉外侵权法律关系屮的当事人可以自主选择解决他们之间的争议所适用的法律。这有利于争议得到顺利解决，符合国际私法促进国际民商事交往zn的。国外的立法已在这方面进行了有益的尝试，有可供我们借鉴的经验。在全球化发展的时代，为促进我国的对外民商事往来，我们有必要在可行的范围内将意思自治原则运用于我国的侵权法律选择之中。［关键词］意思口治，侵权，法律选择随着我国改革开放向深度和广度的发展，特别是我国加入世界贸易组织z后，我国的对外民商事交往越來越频繁，山

2、此而发牛的涉外民商事纠纷也在不断增加，•其中涉外侵权纠纷的增加最为引人注口。虽然我国《民法通则》《海商法》《民川航空法》等法律都对涉外侵权纠纷的法律适用问题做出了相关规定，但这些规定已不能完全适应时代发展的需要了。为了促进我国的对外民商事交往，使涉外侵权纠纷得到更合理冇效的解决，我们冇必要在侵权法律选择小引进“当事人意思白治”原则，允许当事人在不违反我国社会公共利益，不违反我国强行性法律规定的情况下选择用于解决他们之间纠纷的实体法律。本文在分析“当事人意思自治”原则涵义的基础上，对将“当事人意思自治”原则运川于侵权法律选择的理论基础，对“当事人意思自治”原则

3、在侵权法律选择屮的具体运用做出剖析，说明在侵权法律选择屮运用“当事人意思自治”原则的可行性和必要性。一、“当事人意思白治”原则的涵义分析"当事人意思自治”來自于英文autonomyofthepartieso根据布莱克法律词典的解释,autonomyoftheparties等同于freedomofcontract（契约自由）,是一条原则，表示人民可以合法地约束他们自己，也是一个司法概念，表明合同是基于共同的协议和自由的选择，不应受到外部控制的阻碍。•香港大学法学硕士（1994）、武汉大学法学博士（2004）,华南师范大学法学副教授、硕士生导师。Black'sI

4、.awDictionary,eighthedition,byBryanA.Garner,Thomsonwest,p689・从这一解释，我们可以看出，“当事人意思占治”与合同的订立及通过订约対私权利的处分有着不可分割的联系。它包含当事人的合意与当事人的自由选择两重含义。这种“当事人意思自治”是民法上的“当事人意思自治”，它与国际私法上的“当事人意思自治”既有联系又有区别。国际私法是在调整国际民商事关系解决国际民商事法律冲突的基础上发展起来的，它的核心内容是法律选择，也就是，选择用于调整某一国际民商事关系的法律。在国际私法的发展过程屮，出现了许多的法律选择方法，

5、但都可归入三个层血：立法层面的选择，司法层面的选择，当事人层面的选择。立法层面的选择是通过硬性的法律选择规则——如，侵权行为适用侵权行为实施地法律——来选择法律,审理具体案件的法官只要结合具体案件找到侵权行为实施地即可得到所要适用的法律,法官无需做任何选择，当然，更不存在当事人的选择，但当事人可以根据该规则准确判断出将了适用的法律。司法层面的选择主要是审理具体案件的法官的选择，是法官在决定具体案件的法律适用过程屮对菜种或某几种法律选择方法的具休运用，是个案选择的方法。如，“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律”这样一条规定，就不算是一条立法层而的法律选

6、择规则，而是一条司法层而的法律选择规定。法官不能据此不做选择地直接找到准据法，当事人更无法据此判断出将予适用的法律。这一规定只是提供了一种法律选择方法，即“最密切联系方法”，在这一方法的运用过程中，法官还须做出一系列的选择，包括对可子以考虑的联系因素、最密切联系标准等的选择，这实际上就是法官对准据法的选择。笫三层而的选择就是当事人选择，即国际私法上的“当事人意思自治”。对某一国际民商事案件应适用何国何地法律，由当事人自行选择，立法者或司法人员只在当事人未做选择时才行使选择权。如，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，就是i条体现“当事人意思口

7、治”原则，赋予当事人法律选择权的规定。立法选择与司法选择虽然选择的层血不同，但都是内国公权力机关的选择，是国家行使主权权力的直接休现；而当事人选择则完全是私人的选择，这种选择按理只会从当事人自身利益的角度进行选择而一般不会考虑公共的利益和国家利益，因此，对这种选择一般是有限制的。国际私法上的“当事人意思自治”原则最初是由法国学者杜摩兰(CharkesDumoulin)提出的。他认为，在契约关系中，应该适用当事人口主选择的那一习惯法，即令当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，以确定应当适川的法律，即根据整个案情的各种迹象來判断双方当事人意思之所在。2由

8、此，我们可以看出，“当事人意思自治”从一开始指的就是