试析法律选择中的当事人意思自治原则.doc

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1、试析法律选择中的当事人意思自治原则　　论文摘要法律选择中的当事人意思自治原则是确定准据法的一项重要原则，对于维护涉外民商事交往秩序，保证涉外民商事诉讼的公正、效率，维护涉外双方当事人的合法权益等方面都发挥了重要作用。本文从当事人意思自治原则的一般理论入手，分析了当事人意思自治原则的内涵，探讨了当事人意思自治原则的适用领域。　　论文关键词法律选择当事人意思自治原则适用领域　　2010年10月28日第十一届全国人大常委会表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，2011年4月1日正式开始实施，《涉外适用法》

2、的颁布和实施完成了我国涉外民事法律关系规则的系统化和现代化，具有划时代的意义。新法的一大亮点之一就是赋予了当事人意思自治原则的突出地位，具有极强的开放性和先进性。　　一、法律选择中的当事人意思自治原则概述　　法律选择中的当事人意思自治是指在涉外民商事法律关系中，当事人有权根据法律的规定选择适用于他们之间争议的法律，受案法院应以当事人选择的法律作为准据法，来确定当事人之间的权利义务关系。当事人意思自治原则是冲突法中的一项十分重要的法律适用原则，冲突法是国际私法的一个核心部分，国际私法调整的是涉外民商事法律关系，这种

3、民商事法律关系涉及到不同国家的法律效力，因而产生法律冲突。法律选择中的当事人意思自治原则还可以概述为在涉外民商事关系中，当事人选择法律适用的自由与限制相统一的一项原则。当事人意思自治原则的实质就是在涉外民商事冲突法领域中，由国内法或国际法规定，赋予当事人的一种法律选择权。　　我国现行的《中华人民共和国合同法》第126条和《中华人民共和国民法通则》第145条都明确规定：“当事人可以选择处理合同争议所应该使用的法律。”即在我国国际合同关系中，使用国际社会所通行的意思自治原则；在新颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律

4、适用法》的第一章一般规定中进一步明确规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”这条规定不仅把当事人意思自治制度提升为原则性规定，同时扩大了当事人意思自治原则的适用范围。　　二、法律选择中的当事人意思自治原则的适用领域　　（一）当事人意思自治原则在涉外合同领域的应用　　当事人意思自治原则最早出现在涉外民商事关系中的合同领域，且在1865年的《意大利民法典》中规定为合同准据法的首要原则。最密切原则则成为当事人意思自治原则在合同领域的一种补充，如在我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》里就明确规定

5、：“4当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”但各国对于涉外合同领域中的当事人意思自治原则的方式、时间、范围等仍有不同的规定。　　目前，在承认当事人意思自治原则在涉外合同领域应用的国家的法律以及相关国际条约中，涉外合同当事人选择适用合同的法律一般有两种，最重要的是民示选择，另一种为默示选择。明示选择是指当事人在选择适用的法律时，以文字或口头作出明确的意思表示；默示选择是指当事人并没有明确选择其合同应适用的法律

6、，受案法院根据其管辖权选择条款、合同条款、案件事实等推定合同当事人选择法律的意图来确定准据法。　　从目前各国立法和国际公约的规定来看，大多数国家和国家公约都采用明示选择合同准据法，明示选择具体明确，便于法院审判的具体操作，有利于节约司法资源。但是，明示选择除了书面选择这种形式之外还存在口头选择这种情况，从各国的法律规定来看，并没有对口头选择是否可以进行明确规定，但口头选择存在一个很大缺陷即举证极为困难，因此，口头形式的法律选择在具体法律实践中没有得到广泛应用。　　默示选择是指当事人在没有作出明确的意思表示的情况下

7、，法院根据当事人当事人签订的合同条款、案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为等所显示的意思确定合同准据法。但是，这种默示选择是法官根据相关条件由其主观推断出来的。法官作为非当事人，在选法的过程中容易导致自由裁量权的不合理应用，主观色彩过于浓厚，违背了当事人意思原则的初衷。此外，由法官选择法律适用，易导致法官的先入为主，影响法律适用和审判的公正。　　（二）当事人意思自治原则在涉外非合同领域的应用　　随着社会经济的快速发展与经济全球化进程的加快，涉外民商事关系中出现大量新情况、新问题。当事人意思自治原则也出现了

8、新的发展趋势，当事人意思自治原则的作用已经不仅局限于合同领域，而且开始向侵权、婚姻家庭等领域渗透。　　1.当事人意思自治原则在侵权领域的应用　　传统国际私法领域的意思自治一直局限于合同领域，没有涉及侵权领域，侵权领域一直采用古老的行为地法。随着社会的进步，法制的健全，在侵权领域也引入了许多新的法律适用原则。很多国家在涉外法律中明确规定了当事人意思自治原则在侵权领域的适用，