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1、.赣南师范学院学年论文论意思自治原则在涉外离婚领域的适用教学学院政治与法律学院专业法学学号090102012姓名刘毅指导教师曹贤信完成日期2012年5月1日....目录摘要……………………………………………………………………………………3关键词…………………………………………………………………………………3一、定义：意思自治原则在涉外离婚领域适用的理论基础………………………3(一)婚姻关系的性质与离婚的法律选择……………………………………………3(二)法律适用结果的确定性、一致性、可预见性与离婚的法律选择……………3二、探索：意思自治在涉外离婚领域适用的表现……
2、………………………………4(一)直接选择…………………………………………………………………………4(二)间接选择…………………………………………………………………………4三、发现：意思自治在涉外离婚领域适用的限度…………………………………4.(一)具体限制:针对选择法律的范围、方式、时间等………………………………5(二)离婚自由与离婚的法律选择……………………………………………………5四、适用：意思自治原则与我国涉外离婚的法律适用………………………………5....论意思自治原则在涉外离婚领域的适用[摘要]：意思自治是契约自由观念的产物,从婚姻关系的性质以及更好地
3、体现当事人婚姻自由和身份平等,实现冲突正义和实体正义的价值目标,保证法律适用结果的确定性、一致性与可预见性等角度考察,涉外离婚领域适用意思自治原则有合理根据。意思自治在涉外离婚领域表现为直接选择与间接选择,代表了离婚法律适用的发展方向。意思自治在涉外离婚中适用的限制,一方面体现在选择法律的范围、方式、时间,另一方面体现在传统法律适用制度的运用以及意思自治的辅助地位。[关键词]：涉外离婚；契约自由；意思自治；平等意思自治原则主要适用于合同领域,但扩张当事人意思自治原则的适用范围,是当前国际私法立法的一个发展趋势，意思自治体现了私法的核心价值罗伯特·霍恩等:《德国民
4、商法导论》,楚建译,北京:中国大百科全书出版社,1996年,第90页。,。与此相适应,当事人意思自治也成为国际婚姻家庭法讨论的问题,肯定其在婚姻家庭领域适用的判例和立法逐步增多。尤其根据意思自治确定离婚的准据法被认为是“一个惊人的发展”。肖永平:《法理学视野下的冲突法》,北京:高等教育出版社,2008年,第434页。那么,产生这种发展变化的原因何在?立法又如何在涉外离婚中规定法律选择?离婚当事人选择法律会受到怎样的限制?我国立法关于涉外离婚的法律适用是否及如何采用意思自治?这是本文探讨的焦点所在。一、定义：意思自治原则在涉外离婚领域适用的理论基础意思自治是契约自
5、由观念的产物,它成为合同法律适用的基本原则,具有充分的合理性。然而,意思自治原则何以在涉外离婚中适用?(一)婚姻关系的性质与离婚的法律选择婚姻关系是一种什么性质的法律关系,有不同的理论主张。在西方国家产生并至今仍在法学界占统治地位的是“契约说”,即认为婚姻是一种契约。当然,这种契约不同于民事契约,具有伦理性规范本身在适用过程中涉及的公正问题。长期以来,在传统国际私法领域,关于离婚的法律适用主要适用法院地法和当事人属人法。适用前者的理论依据是:离婚涉及一国的伦理、宗教和公共政策的基本观念,法院应该适用自己的法律。(二)法律适用结果的确定性、一致性、可预见性与离婚的
6、法律选择....传统国际私法追求法律适用结果的确定性、一致性与可预见性。目前,这仍然是法律选择考虑的重要因素,尤其在当事人可能会预先考虑法律后果的法律关系中,确定性和可预见性更具有重要的法律价值。肖永平:《法理学视野下的冲突法》,北京:高等教育出版社,2008年,第434页。婚姻关系具有社会属性,其所牵涉的各方利益及对所涉各种关系的影响等,致使对法律后果的考虑成为离婚当事人所考虑的首要因素。二、探索：意思自治在涉外离婚领域适用的表现根据英国著名国际私法学者诺斯(North)的分类,意思自治分为直接选择(directchoice)和间接选择(indirectcho
7、ice)。P.M.North,“ChoiceofLaw”,King’sCollegeLawJournal,1992,pp.29-48,30-31.直接选择即当事人通过明示或默示方式选择某一法律来调整其权利义务关系;间接选择即当事人通过选择管辖法院或连结因素的某些方面达到选择某一法律适用的目的,或者通过不主张或证明外国法内容的方法达到适用英国法的目的。同样,意思自治在涉外离婚领域适用的表现也会有直接选择与间接选择的分野。(一)直接选择在涉外离婚中,荷兰、德国、西班牙、比利时等在一定条件下允许当事人有限制地选择离婚准据法。《荷兰国际离婚法》第1条就规定,配偶双方当事
8、人既可选择适用荷兰法,也
