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1、法学论坛软法产生的社会文化根源及其启示王申(华东政法学院教授上海200042)摘要:软法深刻反映了西方后现代主义思潮的影响。后现代主义本身的不可言说与不可表达等模糊性特征,使得我们今天对软法的描述也显得特别的困难。软法体现的政治合法性不仅建立在广泛地考虑所有人的需求和利益的基础之上,而且还建立在理性指导下的协商民主这一事实的基础上。软法不是从某些学者心中流淌进现代荒原的异在,也不是先验的形而上学,更不是逻辑的外化推演,而正是在全球各重大领域内的人类实践充分展现的总格局、新趋势。软法目前正处在发展的早期阶段,它的最终形态还有待于我们
2、从理论和实践上加以型构。关键词:软法后现代主义协商民主2005年岁末,法学界的一大亮点是软法(softlaw)研究的兴起。有学者对此评价道“:这可能成为中①国法学学术研究的一个转折点或者里程碑。”在这个转折点上,众多学者将关注的目光转向“软法”现象,但关于软法产生的背景、社会文化根源等问题,还没有学者给出满意的答案。在此,笔者不揣浅陋,试提出一己管见,以就教于方家。要准确叙述软法出现的文化与社会背景的确很难,因为一种意识现象的出现总是由各种不同因素共同形成的。对此,笔者主要从思想文化、社会经济以及法治实践等几个方面进行总结。一、西
3、方后现代主义思潮的渗透后现代主义是源自现代性母体中的一股批判力量,它对法学的影响是随着现代社会内在政治、经济矛盾的不断冲突而展开的。它首先是对西方现代社会中经济领域、劳资间的法律冲突予以关注,并敏感地孕育出批判现代性的后现代法学萌芽;其后便从现代法治内部演变出自我超越的思想。后现代主义的法学批判不但显示出现代法学的矛盾和危机,而且还推动了现代法学本身的发展和自我更新。后现代作为一个社会范畴,主要是从社会制度、组织、国家体制、公共领域、私人领域、社会结构以及个人和团体之间、个人和社会共同体之间的相互关系等不同角度进行观察和分析。其理
4、论特征之一就是以新的反传统观点和②新的论述策略去分析新的社会现象。分析20世纪中后期西方文化的特质,我们可以发现,在这一时期,正是后现代主义以其创造性和批判性相结合的精神在人文社会科学各学科中迅速传播,并渗透到法律学科的各个领域。从时间上看,软法的出现与20世纪中后期后现代主义思潮兴起的大环境是分不开的;而从内容上看,软法的涉及领域也离不开社会制度、组织、国家体制、公共领域、私人领域、社会结构以及个人和团体之间、个人和社会共同体之间的相互关系等。·72·软法产生的社会文化根源及其启示在审视后现代主义思潮中,我们还可以发现,后现代主
5、义本身还表现出一种复杂、多元的文化特质。“它不但同传统文化相对立,而且也从根本上与传统语言及其表达方式相对立;不但靠语言表达和说明遇到前所未有的困难,而且甚至可以说‘,后现代主义’本身就包含着许多不可言说和不可表达的方面;它恰③恰正是以某种不可言说和不可表达的特征,显示其反传统的彻底性及其与传统文化之非同构性。”也正因如此,才使得我们今天对软法定义的描述显得特别的困难。虽然学者们已竭力想将软法的特征尽量表述完整,但仍难以做到,因为它已经超出了我们原本对法的理解和认知的范围。笔者认为,目前学界对软法是与非的争论,在很大程度上与概念未
6、达成共识有关。其实,我们为什么一定要把软法的定义弄清楚才觉得研究名正言顺呢?“法律的定义不应该混淆于法律的理论。有关‘法律观念’或‘法律概念’的那些论述,常常是阐释一系列属性、问题和过程的努力。最好把他们理解为发达程度或高或低的理论,而非理解为作出一些最重要的辨析的方法。确实,甚至于一个定义,也必须带有某种与更大范围的理论的分析关系,同时该定义不必背上作出断言的沉重负担。换言之,对社会现象包括法律④的研究中,定义应该是‘无力的’,而概念或理论则应当是‘强有力的’。”其实,认为概念不可言说、不可表达、模糊性本身就是区别后现代主义与传
7、统理论的特征。二、20世纪后期协商民主新思维的影响20世纪后期,西方政治理论的重要发展是协商民主理论的兴起。关于协商民主的含义,研究者分别从不同的角度给出了不同的解释:一是将协商民主看成是一种决策体制形式;二是将协商民主看成是一种⑤民主治理形式;三是将协商民主看成是一种团体组织或政府形式。因此,协商民主可以理解成一种理性的决策形式,或者是一种组织形态,或者是一种治理形式。总之,协商民主的核心内容是公共协商,而公共协商是指自由、平等的政治共同体成员通过对话、讨论、审视具有集体约束力的公共政策,并赋予立法和决策合法性的一种治理形式。公
8、共协商的过程是包容性的:政治共同体中的每个成员在平等的基础上都可⑥以参与决策,其最终目标是“利用公共理性寻求能够最大限度地满足所有公民愿望的政策”。协商民主理论对我们传统的威斯特伐利亚体系(WestphalianSystem)构成了重大挑战。协商民
