双边投资条约中东道国积极义务之探析

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1、双边投资条约中东道国积极义务之探析徐维余华东政法学院国际法专业2005级博士研究牛，1SeeM.SornarajahTHEINTERNATIONALLAWONFOREIGNINVESTMENT,CambridgeUniversityPress,GrotiusPublications,p.8-13（2004）.2双边投资条约以下有时称为双边条约，包括任何种类双边条约屮涉及投资的条款。彳根据商务部的统计，2005年，经商务部核准和备案的境外中资企业达到1067家，中力•协议投资额69.54亿芙元，较上年人幅增氏了87.3%。另根据商务部的预测，从现在起到2010年，中国的育接对外投资将以每年2

2、2%左右的速度增长。不少国外研究机构也预言，在未来的I•年中，中国将成为世界上最巫要的对外投资的新力量。http://www.chinawto.org.cn/sanji.jsp?id=28216（访问口期2006年5月6口）。转引自儈晓宁：《国际投资协定的发展及影响》http://www.fdi.gov.cn/common/info.jsp2iclnABC00000000000012211,（访问□期：2006年05月07口）5SeeRaulEmilioVinuesa,BilateralInvestmentTreatiesandtheSettlementofInvestmentDisput

3、esUnderICSID:TheLatinAmericanExperience,8L&BUS.REV.AM.501（2002）.一、引言双边投资条约是国际投资法的重要渊源之一。国际投资法是调整国际私人直接投资关系的法律规范的总和，国际投资法的渊源可以分为国内立法、国际条约和其他渊源，国际条约包括双边条约和多边条约。上个世纪的大部分时间里发达国家和发展中国家在国际投资立法领域冲突不断，这非常不利于国际投资活动的开展。1晩近，国际投资领域的法律发展很快，其中的亮点主要集中在双边投资条约2的不断扩张。举例而言，中国海外投资增多，不仅是排名靠前的资本输入国，也在逐步成为重耍的资本输出国。彳为了吸引

4、外资同时促进和保护屮国海外投资，屮国和相关国家已签订了107个双边投资条约。°这些条约的价值在于规范东道国对于外资的管理行为，使得东道国管理外资的法律规范史加透明、合理，投资者的法律风险史加明确，从而最终促进国际资本在世界范围类合理分配，尤其是促进资本更多流入发展中国家，促进其经济发展。引人注戸的是，很多条约规定了投资者可以通过国际仲裁程序解决其与东道国的投资争议。§国际法屮通过仲裁解决争端已经司空见惯，但是这种解决东道国和投资者投资争端的仲裁程序对国际投资法的影响还是深远的，学者和政府官员都对这现象了以积极关注。实践中，也有不少投资者根据双边条约或多边条约涉及投资的条款提起仲裁以求解决投

5、资争端，其中有些争端涉及的情况较为新颖，所涉法律问题较传统有所区别。比如，美国联合邮政包裹公司（UPS公司）曾根据北美自市贸易协定（NAFTA）第11章的规定对加拿人提起仲裁（UPS案），UPS公司认为加拿大政府没有对其国有邮政公司施用竞争法，违反了其在NAFTA条约中的相关义务。这个仲裁案件与一般的国家与他国投资者的争端有很大的不同,该案中争议的焦点不是针对国家对外国投资者本身采取的措施，而是针对东道国没有对第三方采収相应措施。UPS案捉出了国际投资法领域的一个新的课题：国家除承担消极义务外，还有可能得承担积极义务。传统国际投资法主要的特性是国家义务的消极性，即要求东道国政府不得采取一定

6、的行为。在UPS案中，外国投资者要求东道国承担的是积极义务，即要求东道国丄动采取一定措施。国家积极义务在国际投资法领域很早就岀现，但是他们一般都是在涉及战争和骚乱的时候才产生。在UPS案中的积极义务涉及的是东道国管理机构的适当性问题，即东道国是否得对他没有积极行使管理职能血承担责任，这种积极义务如果能够被施加于东道国，对东道国如何行使包括行政、司法在内得管理职能将是一个挑战，同时也必将在国家和他国投资者争端解决机制上引发史多的法律问题。这种积极义务在国际投资法中可以获得更大发展，因为发达国家和发展中国家都在通过多边投资条约或一些示范法律来协调其国内投资立法，这种法律协调活动最终可能形成国际

7、投资领域的习惯法。这种习惯法和多边投资条约屮的做法反过来通过具休条款而纳入双边条约中，其结果可能导致因为东道国没有履行其积极义务而被投资者提起仲裁。本文将分析这种积极义务发展的法律基础和投资者提出这种仲裁的法律依据。二、对国际投资法的历史回顾在理解东道国积极义务的特性和意义之前，有必要对国际投资法的作一简单的回顾。国际投资法调整的一般是国际直接投资活动引发的法律关系。国际直接投资活动一般涉及两个国家，其一是投资母国，其一