文献综述双边投资条约的新实践

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1、文献综述双边投资条约的新实践文献综述双边投资条约的新实践一、关于国民待遇的内涵国民待遇属于国际法的范畴，周鲠生先生在谈及外国人待遇时曾明确指出：外国人一入国境，即立于这一国家属地优越权之下，属于他的管辖。因此，外国人（除享有治外法权者外），无论是暂时旅行或长期居留，都要服从所在国的一般法令（除限于适用本国公民的，如兵役法外），所在国则要给予生命财产的保护，特别是在人身安全和财产方面给予他们以在法律面前与本国人平等的待遇。这是公认的国际法的一般原则。当然，在具体事项上对于暂时旅行和长期居留的外国人的待遇势必有所区别。因此，讲到外国人的待遇，主要是关涉长期居留的外国人的问题

2、。杨卫东博士在其《双边投资条约中国的视角》中对国民待遇作了简要定义一国在一定范围内给予在其领土内的外国人以本国公民所享受的同等待遇，两位学者对国民待遇的对象都仅仅是外国人。1976年《国际投资和多国企业宣言》第2条规定：成员国必须根据它们维持公共秩序、保障其基本安全利益和履行有关和平与安全的义务的需要，在其法律、规章和行政惯例中赋予其领土内由另一成员国直接或间接拥有或控制的企业符合国际法的待遇，并使其处于与国内企业在相同情势下同等优惠的地位。二、国民待遇的沿革对于国民待遇的起源，国内有关著述大致有几种说法：第一是，国民待遇一词最早起源于1947年的日内瓦通过的《关税与贸

3、易总协定》；第二，最早以国内法律形式规定外国人享有平等民事法律地位的是1804年《法国民法典》第11条的规定；第三，国民待遇萌芽于中世纪后期。早在17世纪时，有的国家就开始通过条约来相互给予对方特定人员与本国人员相同的待遇。然而，国民待遇作为一项制度则是在资产阶级革命后才形成的，如1804年的《法国民法典》第11-13条即首次在国内立法上对国民待遇加以了规定。以上的三种观点学界并未统一认识。荷兰的国际法学家Verzijl认为，国民待遇是有关外国人地位的法律中的一种古老的待遇标准，早在1656年荷兰与瑞典签订的艾尔宾条约中就规定，双方国民在税收和其他国内费用的征缴上享有平

4、等的待遇，如果一方要提高此类税收和国内费用，那么这种提高不得给对方国民增加比其本国国民更重的负担。为了进一步说明早期国民待遇的规定的内容，Verzijl还提到了1688年7月丹麦和荷兰订立的初步协议。该协议第5条要求丹麦不得对荷兰向其出口的货物征收比其本国国民更高的国内费用。国际法的发展是一个循序渐进的演变过程，因此，国民待遇标准在国际投资领域的形成与发展也是一个动态的过程。有学者认为国民待遇在国内法上经过了从敌视主义、贱外主义、排外主义、互惠主义到平等主义的发展历程，但国民待遇完整概念的形成却是国家条约实践的结果。《国际贸易组织宪章》（简称哈瓦那宪章）中对国民待遇的界

5、定做处理努力。依照《宪章》，东道国应避免采取损害外国投资者各种权利或利益的不合理或不公正的行动；应当注意避免对境内外国投资的所有权采取歧视性待遇根据互惠原则，依据国内财产和合同法律，国民待遇标准最初只适用于同盟国之间的一般待遇，后来被用于商业协定与经济和其盟友行为的方面，后又被用于与投资有关的双边和区域协定中。三、准入阶段国民待遇联合国贸发会议将国民投资阶段的国民待遇标准划分为：准入前国民待遇和准入后国民待遇。余劲松教授在其《中国发展过程中的外资准入阶段国民待遇问题》中将准入后国民待遇划分为两种类型：第一，有限的准入后国民待遇。即在准入后阶段给予外国投资者以国民待遇的同

6、时，东道国保留着较大的自由裁量权。第二，全面的准入后国民待遇。这种做法包括以下某些特点：仅适用于准入后待遇；对国家经济至关重要的特定产业或幼稚产业予以例外保护；实体标准采用类似和不低于这样的表述；没有地方政府措施的例外；适用法律上和事实上的国民待遇；国民待遇条款与其他条款并存，同时他也将准入前国民待遇划分为：有限的准入前国不是民待遇和全面的国民待遇。总而言之，无论理论探讨多么热烈，最终都是要回到实践，接受实践的检验的。外资国民待遇在今后双边投资条约中的重要作用是毋庸置疑的，因此，对国民待遇的讨论研究还将继续。从我国的实际来看，对于外资国民待遇的探讨本身就是在现阶段实行社

7、会主义市场经济的大背景下展开的。社会主义市场经济在为外资国民待遇提供制度的同时亦能获得外资国民待遇营造的平等竞争氛围所带来的其成熟和完善的动力。跨国公司的经济活动给世界各国经济的快速发展起到了很大的促进作用。为了保护和促进外国投资者及其投资，各国纷纷签订双边投资条约。而投资待遇是双边投资协定的核心内容。国民待遇作为投资待遇中的一种待遇标准，是近代国际关系和国际贸易发展的产物。因此中国实行改革开放后，无论是在吸引外资还是在对外投资方面都发展迅速，尤其是来华的跨国公司的数量急剧增加，这些外资为改革开放提供了强大的动力。世界各国为了吸引外资，都