双边投资条约中准入规则探究和中国立场选择

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1、双边投资条约中准入规则探究和中国立场选择　　内容摘要：在国际投资条约中，投资准入是平衡国家经济监管权和开放投资义务之间最重要的工具。投资准入模式的选择，依赖于投资市场开放与国内利益保护之间的平衡。中美投资条约谈判中，以准入前国民待遇和负面清单为基础的实质性谈判即将开始，列出合理的负面清单，充分利用投资条约的“例外与保留”部分，是中国的利益所在。关键词：投资准入双边投资条约中美双边投资条约谈判准入模式的选择引言2012年5月开始的中美双边投资条约（BIT）谈判，鉴于双方在世界经济政治体系中的领导地位，受到高度关注，可以称之为一场BIT“世纪谈判”。有评论认为，如果两者之间能够达成投资协

2、议，将成为未来国际投资条约（多边及双边）的模板。但由于美国严苛的“全有或全无”的谈判策略，中美BIT谈判在经历七轮磋商之后，两国就投资准入问题存在严重分歧，尤其是准入阶段的国民待遇问题，是使谈判长期停滞不前的重要原因。10最近中国表示同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行投资协定实质性谈判。中方的这一表态，意味着将在形式和实质上改变中国在投资条约外资准入规则的实践中的习惯做法，是为达成两国双边投资条约所作出的巨大努力，也是基于国家经济发展和和对外投资的现状与发展趋势所做的必要调整。但是，即使中国释放出愿意在美国所提出的高标准的外资保护的基础上进行谈判的信号，也不意味着中美就投

3、资准入问题能轻易达成一致，因此有必要揭开国际投资条约中投资准入规则面纱，思考中国未来（不仅仅是中美BIT）在这一问题上的立场选择。投资准入规则概述投资准入问题之所以是中美BIT谈判中最敏感的问题，缘于该规则是一国促进投资活动的核心，代表该国投资的整体氛围，是创造有吸引力和高效投资环境的重要的第一步；是国家在平衡经济监管权（根据国际承诺，为了公共利益及尽量减少潜在负面影响，每个国家都有权建立外国投资准入条件，并确定外国投资的运行条件）和开放投资（依据每个国家的投资战略，投资政策应设立公开、稳定和可预测的准入条件）之间最重要的砝码，体现投资者与东道国在国际投资中利益分歧和利益重合。10尽

4、管根据一般国际法的理论，不能强迫一国接受外国投资：国家经济主权赋予各政府有权决定，是否向外国投资者完全或在某些行业开放或关闭国家经济，包括有权决定接纳和建立外国投资者的方式。但国际政治、经济、法律的现实，又使外资准入问题不是东道国任意而为的事项，必须受到有关利益主体不同诉求的影响，从而使得外资准入规则的发展状况成为各有关利益诉求平衡的结果。投资准入规则的文本分析根据是否要求外资准入“符合东道国法律”，学者将双边投资条约中的准入规范大体分为欧式准入模式和美式准入模式两种模式。（一）欧式投资准入模式的文本分析传统欧式投资准入规则一般不直接给予外资准入权，把投资限于东道国单方承认的标准和保

5、障。这种模式的准入条款意味着东道国没有义务在批准投资条约后修改其国内法。这可能导致根据东道国的法律法规，使对方的国民接受待遇逊于第三国的国民。同时东道国保留在投资条约生效后，修改的国内法上有关投资准入的自由。该方法在中国签署双边投资条约的实践中一直沿用（文字表述可能有所差异）。以2012年中国-加拿大BIT为例，第3条“投资促进和准入”规定：任一缔约方应鼓励另一缔约方的投资者在其领土内投资并依据其法律、法规和规定准入该投资。（二）美式投资准入模式的文本分析10美国、加拿大和日本，在投资条约谈判中采取与欧洲国家不同的准入政策，缔结的条约在一定程度上给予投资者市场准入。美式投资准入模式没

6、有单独的投资准入条款，最常用的方法是将准入规则直接融于国民待遇和最惠国待遇条款，一般规定东道国在投资准入方面给予外资的待遇不得低于本国投资者或第三国投资者的待遇，目的是为投资者提供公平的市场竞争条件。以2012年美国BIT范本为例，其第3条国民待遇和第4条最惠国待遇条款中，准入规则分别表述为：“缔约一方给予在其领土内缔约另一方的投资者在建立、取得、扩张、管理、实施、运营、出售和其他处置方面的待遇，应不低于其在类似情况下给予其本国投资者的待遇”、“缔约一方给予在其领土内的涵盖投资在建立、取得、扩张、管理、实施、运营、出售和其他处置方面的待遇，应不低于其在类似情况下给予其本国投资者的投资

7、的待遇”。准入阶段外资的待遇标准分析各国基于不同的发展目标和政策考虑，都将对外国投资者准入规制作为实现其经济发展目标，维护国家安全、公众健康以及公共道德的重要手段。所以投资准入规则的核心问题是准入阶段外资待遇标准。美式与欧式准入模式在准入阶段外资待遇的总的差别是：前者以“自由准入为原则，限制准入为例外”，而后者则使外资准入权完全依赖东道国国内法规定，确保了缔约国留权在手。（一）外资准入阶段的最惠国待遇10美式投资条约模式直接在最惠国待遇条款规定，东道国在投