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《罗马关于契约法与近现代契约法之比较研究》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在应用文档-天天文库。
1、文章来源：中顾法律网ww.9ask.cn免费发布法律咨询请点击：http://www.9ask.cn/souask中顾法律网拥有万名专业律师3-5分钟快速解决您的法律问题罗关于马契约法与近现代契约法之比较研究一、罗马法契约与近现代契约法之社会基础比较1·罗马法之社会基础所谓罗马法,一般认为系指自公元前753年罗慕洛斯建立罗马城至公元565年优帝去世期间所制定的法律。其间,在政治上,罗马经由王政、共和国与帝政三个阶段渐次完成了由奴隶制社会向封建制社会的转变;在经济上,由于罗马地处欧洲文明的起源地———地中海,交通方便,商品交换频繁,
2、因而形成了早期社会较为发达的商品经济,成为当时的世界贸易中心。奴隶制社会迫使人与人之间、人与家庭之间具有浓厚的人身依附性及人格限定性,而商品经济的发达,则要求主体独立平等,要求广泛的人身自由和行为自由。罗马法的发展实质就是这两者互动的过程和结果,罗马法的每一项制度无不体现出这两者的矛盾运动.在此阶段,促进动态安全的契约权宣言》、《独立宣言》一系列体现其思想的法律文件产生,而法国民法典,更是其最直接的产物。由此,在资本主义整个法律体系中,人人平等、私权神圣、私法自治等近代法律思想得以确立。在契约法中,萌芽于罗马法的契约自由原则便成为
3、契约法的主导原则。即是否订立契约、契约的内容、对象和标的等均由当事人自由意志决定。法国民法典第1134条之规定则被后世指为契约自由原则的具体体现。[3]契约自由原则与罗马法时期形成的过错责任原则共同成为近代契约法的原则.文章来源：中顾法律网ww.9ask.cn免费发布法律咨询请点击：http://www.9ask.cn/souask中顾法律网拥有万名专业律师3-5分钟快速解决您的法律问题3·现代契约法之理念原则进入20世纪后,随着社会基础的变化,法律思想和原则也发生了重大变化,即法律由个人本位转向社会本位,私人所有权受到限制,契约
4、法的契约自由原则亦受到限制。这一变化首先导源于法学思潮的变化。在20世纪30年代,以庞德为代表的社会学法学和以卢埃林等人为代表的现实主义法学日渐兴起。此两学派为改善过分强调个人自由和个人权利的弊端,从法律的社会作用和效果这一思想出发,在区分个人利益的观点、公共利益和社会利益的基础上,阐发协调社会利益和个人利益的观点,认为社会利益在某些情况下远比个人利益重要,法律更应该维护正义和公正.于是,在契约法中,实质正义替代了形式正义,诚实信用原则成为契约法的首要原则,其适用范围不断扩展,而契约自由原则则退而次之。可以这样认为,现代契约法的形
5、成,是社会现实和法律思想共同推动的结果.三、罗马法契约与近现代契约之规则比较1·契约成立规则在罗马法契约中,契约被视为物之取得方式而并不被认为是法律行为的子系统。即使这样,当时仍较完备的契约成立规则,即须具备以下三个要件,契约方能成立:其一,当事人须有行为能力。其二,当事人的意思表示真实。其三,标的须可能、确定、正当和有利益。其四,契约成立的方式.对比近现代契约法,可以看出,罗马法契约成立的规则至今未作任何本质改变,主体、意思表示、合法与公序良俗,仍是契约成立的基本规则.文章来源：中顾法律网ww.9ask.cn免费发布法律咨询请点
6、击：http://www.9ask.cn/souask中顾法律网拥有万名专业律师3-5分钟快速解决您的法律问题例如,法国民法典第1108条规定:“下列四条件为契约有效成立的必要条件:负担债务当事人的同意;订立契约的能力;构成约束客体的确定标的;债的合法原因。”德国民法典第305条规定:“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者,除法律另有规定外,必须有当事人双方之间的契约。”第307条至319条分别规定,标的不确定者、意思表示瑕疵者契约无效或可撤销.但社会经济的发展以及法律观念的进化,也促使了一些新的法律概念和规则出现。如德国
7、法学家胡果在18世纪以条顿人特有的逻辑思维能力从债和契约的具体规则中抽象出了法律行为的概念,使民法变得更加体系化和条理化;同样是日尔曼人的耶林则在区分契约成立与生效的基础上,阐述了先契约义务和缔约过失责任的观点,使契约变得更加合理、更有益于保护交易相对人及商品流动安全。而且,契约的成立及契约义务的设定也由意思主义改为表示主义,如一方当事人意思表示瑕疵,契约并不因此确定无效,而由相对人决定。然而,这一切仍是以罗马法契约为基础随民法本位的变迁对契约规则的丰富,契约成立的实质规则并未改变,罗马法契约,仍是近现代契约法的核心.2·契约的履
8、行及担保罗马法早期即详细规定了契约的履行及担保规则。罗马法的制定者以惊人的洞察力发现并指出:契约的效力就在于给付,给付是履行契约的唯一要求。基于此,当时学者区分了不给付与不完全给付、以及给付不能或迟延履行、瑕疵履行等种种情形。从这些情形中,罗马法契
