由对赌协议效力之争看我国种类股制度构建

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1、由对赌协议效力之争看我国种类股制度构摘要：对赌协议作为投资风险规避机制在我国实践中被广泛运用，但其效力问题一直备受争议。对赌协议的存在凸显出我国公司法律制度的缺陷，尤其是种类股制度具体设置上的空白，也从侧面证实了完善我国种类股制度的必要性。具体来说，特定类型的种类股可以取代对赌协议在现实中的作用，同时能够回避对赌协议效力的争执，例如利润分配优先股、剩余财产分配优先股、附赎回权事项的种类股、可转换股等。但种类股制度构建意义之深远，不限于此。关键词：对赌协议种类股制度构建一、对赌协议效力之争（一）对赌协议的效力之争概述对赌协议，也叫估值调整协议，是投资方与融资方基于未来不确定的情况而

2、做出的约定，约定情况出现与否决定着投资方和融资方的具体权利义务。对赌协议通过弥补企业价值被低估或者高估给对方造成的损失来实现双方的利益均衡。对投资方而言，对赌协议能够在一定程度上规避风险，因此备受国内PE投资者的亲睐。根据协议主体的不同，对赌协议可以分为投资者与目标公司签订的对赌协议及投资者与目标公司的股东或者实际控制人签订的对赌协议。现实中，对赌协议多属后一种。因为与目标公司签订的对赌协议，效力存在较大争议。"甘肃世恒案”作为国内首个PE对赌协议无效案引发极大关注，而该案的争议焦点便是投资者海富公司与目标公司世恒公司的对赌条款的效力问题。在本案中，一审法院和二审法院都认定了海富

3、投资公司与甘肃世恒公司的对赌条款无效，最高人民法院在再审中最终认定海富投资公司与目标公司即甘肃世恒公司的那部分对赌条款无效，而与目标公司股东即香港迪亚公司的那部分约定有效。由此可见，在我国实践中,很难承认投资者与目标公司签订的对赌协议的效力。（二）对赌协议效力之争的根源对赌协议有效无效的争执在学术界也一直存在。虽然在对赌协议效力的认定中，对赌协议的具体内容起着至关重要的作用。但是根据对赌协议的一般约定事项，部分学者认为与目标公司签订的对赌协议是无效的，因为可能存在对债权人和其他股东利益的侵犯，或者不符合同股同权以及董事一人一表决权的公司法规定。也有学者认为对赌协议的本质是一种合同

4、，应当遵守合同法意思自治的精神，只要其不存在合同法规定的合同效力瑕疵的情形，便应认定为有效。对赌协议效力争议多为投资者与目标公司签订的对赌协议的效力争议。之所以此类对赌协议效力存在较大争议，在司法实践中一般都会慎重处理，是因为其涉及利益的多重性。同股同权是公司法股东平等原则的集中体现，对赌协议的存在与传统公司法所坚持的底线相冲突，这是其效力之争的根源。但随着公司治理结构的完善和现代公司法制的建立，传统原则可以存在例外。正如，公司原则上不得成为自己的股东，但是在特定情形下可以回购股份，这是对“中小股东保护”这种实质平等的追求。（三）对赌协议存废的两难困境对赌协议效力问题难以解决，另

5、一原因是对赌协议存在与否是个两难选择。如果承认对赌协议效力，对赌协议与公司法现行规定的冲突如何解决？与目标公司签订对赌协议的情形下，债权人及其他股东的利益如何保障？如果否定对赌协议的效力，投资者的投资积极性降低，那么私营企业的集资困难如何解决？因此，对赌协议存废存在两难困境，如果不能在以上问题中找到突破，对赌协议在我国的发展将严重受限。二、种类股制度概述（一）种类股及其类型种类股，也称类别股，学界对其内涵存在争议。有学者认为，种类股是指股份公司的股权结构里包含两种以上在种类、性质、权利义务关系、利益效果等方面存在不同的股份。也有认为种类股是具有不同获利权利和公司控制权的股份，即从

6、狭义的角度认识该概念。笔者倾向于第一种理解。笼统来说，种类股包含两种：普通股和特别股。普通股是判断特别股的基准，是公司发行的最基本的股份。特别股又可以分为优先股、劣后股和混合股，是在利润分配、剩余财产分配、表决等方面有特殊权利内容的股份。现实运用中，优先股使用较多，劣后股因其限制权利而不常被使用。（二）种类股的效用种类股的价值体现在特别股上，特别股通过对于权利义务的弹性调整，适应实践中不同投资主体的需求。具体来说,种类股的效用主要有以下几个方面：一是控制投资风险。对投资者发行特别股，可以扩大其选择空间，使其能够更合理地掌控风险。二是方便企业融资。融资者能够按照公司发展计划发行种类

7、股，投资可以从中选择适合自己需求的类型，降低了融资成本和难度。三是便于股权继承。虽然在法律上股份公司的股权继承并不十分复杂，但实践中不少公司会在公司章程中对此进行限制。因为股权继承有可能导致股东数量的激增、公司股份的分散，甚至公司控制权的转移。但通过设定符合需求的特别股，便能够解决上述冲突，使股权得以顺利继承。四是可以作为反收购手段。"毒丸计划”，是目标公司防止敌意收购的一种手段，实质上是通过设定种类股来实现的。（三）种类股制度在我国的立法现状我国2005年《公司法》并未明确种类