刍议对赌协议的法律效力.pdf

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1、2014年8月N0．8，2014(总第391期)法制与经济·热点分析(Cumulatively，NO。391)刍议对赌协议的法律效力●杨涛(武汉大学法学院，湖北武汉430072)【摘要】对赌协议的经济本质是一种投融资方式、一种激励机制、一种金融工具。从法律角度分析，对赌协议是一种射幸合同，其与附条件的合同有明显区别。对赌协议作为一类无名的射幸合同，不论是理论，还是司法实务界都倾向于认定其法律效力。虽然对赌协议双方当事人在设计协议、谈判缔约、风险规避方面并不对等，但作为市场条件下双方充分协议的结果，双方对于以风险换“发展机会”的交易是符

2、合市场经济公平原则的。[关键词】对赌协议；法律经济分析；射幸合同；负面清单管理模式赌协议具备射幸合同的一般属性，因此其具有射幸性。一、对赌协议法律性质初探(二)对赌协议与附条件的合同有学者主张对赌协议“本质上是一种附条件合同，对赌协议，源于英文ValuationAdjustmentMecha-当条件成就或未成就时，确定投资方与融资方各自权nism(VAM)，直接翻译成“估值调整机制”，也称“估值调利与义务”。口我国《合同法》第45条对附条件合同作了整协议”，是国际资本市场中一种常见的投资工具。明确规定，“所谓附条件合同，是指当事人在合

3、同中规对赌协议是投资方和融资方之间因为融资安排而定一定的条件，以此条件的成就与否来决定合同效力订立的协议。对于这种协议，目前我国法律尚没有做出的发生与消灭”。附条件合同之“条件”即为当事人所明确规定，根据我国合同法规定，这种协议在合同法上约定的决定合同生效或解除的不确定事实。属于无名合同。对于这种无名合同，应当适用何种法律对赌协议和附条件的合同很容易让人混淆。因为调整，协议是否有效，都是在实践中有争议的问题。两者之间都包含了“不确定性的事实”。在附条件的合(一)对赌协议与射幸合同同中，“不确定的事实”是影响合同效力的条件。也就是对赌协

4、议的射幸性目前为学界主流观点。Ⅲ以合同说，当这个不确定的事实出现时，合同有效，双方履行的效果在缔约时是否确定为标准，合同分为确定合同相应义务取得相应权利；当这个不确定的事实没有发与射幸合同。射幸合同，是指合同的法律效果在缔约时生时，合同就不会生效，双方当事人之间没有发生权利不能确定的合同，保险合同、赌博合同、有奖或有奖销义务关系。而对赌协议之中的“不确定性的事实”，不论售合同均属此类。『2有没有发生，合同本身在签订的时候就已经发生了效因此射幸合同有如下特点：第一，当事人主体在订力。其影响的仅仅是双方当事人之间权利和义务如何立合同时对特

5、定行为的后果具有不确定性；第二，当事分配的问题。因此，附条件的合同中的“不确定性的事人均具有获得损失或者利益的可能；第三，射幸合同的实”是对于合同效力影响的条件，而对赌协议中的“不成立不依交易标的物实际出现与否为转移；第四，射幸确定性的事实”是对合同已经生效后合同内容——投合同要求缔约人对交易风险独自承担责任。融资双方权利和义务大小及分配影响的条件。以此分析对赌协议，当交易双方当事人签订和设计协所以，要明确区分对赌协议和附条件的合同，因为议的时候，虽然存在信息不对称、地位优势不平等等问题，附条件的合同的内容是确定的，只是生效与否不确定

6、，但是总体来说投融资双方对交易风险和交易规则是应当其不具有如对赌协议一般的射幸性。清楚明白的。这也为交易双方自担风险提供了基础。射幸合同交易的是“幸运”，对投融资双方来讲，具体表现为将二、对赌协议法律效力探析来企业的经营状况和盈利表现、财务指标、股价高低等因素，因此将来的利益如何分配是具有不确定性的。因为对(一)射幸性角度审视对赌协议法律效力98对赌协议是一种射幸合同，因此，首先从它的射幸性易双方的具体行为进行了效力认定，无效的部分仅仅讨论其法律效力。就射幸合同而言，因为其具有投机性和是因为违反了法律的强行性规定，并不影响对赌协议偶然

7、性，常常容易造成显失公平的情形。因此世界各国对本身的效力。因为任何一份合同都有可能存在违反法射幸合同进行较为严格的限制。谢海霞墩授认为：一方律强行性规定而无效或者效力有瑕疵的情形。面，～些射幸合同因为符合法律要件而合法，如保险合同；另一方面，一些射幸行为因为违反了法律、法规等强三、对赌协议施行面临的风险与出路制性、禁止性规定，或者合同违背社会公共利益无效。例如，赌博合同作为射幸合同的一种，世界上除了个别国现阶段我国主管机关对于涉及能源、国计民生领家，多数国家都将赌博视为违法行为，赌博合同不受法律域和投资并购协议审查严格，对赌协议的法律

8、效力在保护。而对赌协议并没有造成显失公平的情况：较长时间内将处于不确定状态，甚至由于无法得到主首先，从对赌协议经济学的本质来讲，它不仅仅是管机关的审查同意而被取消。另外，国内民营企业以对一种投资方的赚钱手段，它更为广大中