论我国立法监督制度中的附带性审查——兼析《立法法》关于立法监督之规定(1)

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1、万方数据第3j卷第1期、ul3j＼o1郑州托学学报(哲学社套科学版jJOURNAI．OFZItENGZHoUUNIX／ERSIT、论我国立法监督制度中的附带性审查——兼析《立法法》关于立法监督之规定}j月苗连营。沈开举【郭州大学法学院．坷南郑州45t>0052)摘要：单纯由国家权力机关承担立法监督职责存在着难以克服的缺陷，只有把立法机关的抽象性审查同人民法院的附带性审查结合起来，寸可能使立法监督工作真正落到实处附带性审查不仅在理论上是必要的．而且在我国的司法实践中已大量存在。为了使其更为有效地运转．附带性审查厘当采用级剐管辖的原则

2、，同时应当具备附带性、非终局性、审查范围有限性的特征．t立法法”关于立法监督的规定有着十分重要的恚义．但仍有值得改进之处。关键词：立法监督：附带性审查；抽象性审查中图分类号：DF31文献标识码：A文章编号：l001一S204(2n(一?)0l一÷，旧6f]6一、问题的提出根据现行宪法及有关法律的规定．我国的立法监督职责主要是由国家权力机关担负的。这种监督横式契台了我国的国家体制和民主集中制的活动原则．从理论}讲可以保证立法监督L作的权威性和科学性，但其在运作过程中所显现出来的种种缺憾，却使人无法不对该体制是否完备和可行提出疑问。迄

3、今为止．有关的国家权力机关几乎还尚未行使过立法监督方面的职权．规范性文件因与宪法、法律相抵触而被撤销的事例还从未出现过。然而，这种状况并不意味着目前我国的立法上作不存在问题或者国家权力机关没有机会和必要去履行这项职责．而只能说明现行的立法监督机制尚未有效地启动和运转立法实践中大量存在的“无序”现象与立法监督职权的虚置形成了巨大的反差，这促使人们去思考和分析我国立法监督机制发生梗阻的症结所在。笔者认为，完全由国家权力机关(立法机关)承担立法监督职责这一模式本身存在着先天不足。从我国法律的现有规定来看，立法监督程序主要是通过批准和备案

4、两种方式来启动的。自治条例、单行条例以及较大市的地方性法规都需要经过法定的批准程事后才能牛效或施行。这种生效前的“批准”是一种典型的事先监督，属于抽象性审查。行政法规、地方性法规、各类规章等．均须依法定程序向有关国家机关备案。需要备案的规范性文什．备案并不是其生效的必经程序，在备案之前就aJ以生效实施，扶这个意义上讲，备案应属于一种事后监督。然而．且不论备案目前尚未发挥其应有的监督功能．即使庄其怍用得以充分发挥的情况下，备案和批准一样电只能是一种抽象性审查。因为。根据《立法法。的规定，需备案的规范性文件．都应当在公布后的。0n内报

5、送备案，在颁布生效后短短的3{_】LI内进行备案审查．是很难发现该规范‘陟文件在实施中有什么同题的。因此．它和生效前的批准审查一样．只能事先预防可能有问题的规范性文件出台或实施．而不口『能起到事后纠偏的作用。而且、国家权力机关的肚质和地位决定了它埘规范性文什也只能进行这种抽象的原则性审查．即主要是依靠理性的、逻辑的推理来预见或发现规范性文件本身昕町能存在的偏颇．而不是结合具体个案去进行实证性的分析和判断。抽象性审查可以防患于未然．但是．它的局限性也是显而易见的。因为批准机关和接受备案的机关无论多么认真负责、字斟句酌，都小可能对法的

6、适用过程中所出现的千变万化的社会现实作出洋尽无遗的预测和评价。而在许多情况下，规范性文件本身所存在的问题只有在实施过程巾才能暴露出来井为人们所发现和注意。不直接从事法的适用的立法机关收稿日胡川，一1—0,3一郢作者简介：苗连营(1965一)．男．河南延滓人．耶州大学}杰学院教授：沈开举【lq921．男，河南固精k．那州^竽矬、学院副教授96·万方数据是无法感受、至少是无法及时而又真切地感受到法本身听存在的问题的，尤其是在未建F起正常的规范化的监督渠道和信息反馈机制的情况下，更是如此昕以，单纯由国家权力机关监督审查规范性文件．存在着

7、无法克服的缺陷，如果再考虑进其它凶素．例如国家权力机关组成人员的素质有待于进一步提高．监督机制还不健全等等，我们就更无法对现行的立法监督体制抱过高的期望r。二、i立法法》的进步与不足、立法法∞显然意识到了抽象性审查的固有缺陷．首次明确规定丁立法监督的事后审杏程序(即第9n条和第91条的规定)。这对于维护国家法制的统一和尊严．有效地解决下位法和上位法之间的冲突．具有十分重要的意义。特别是第91条第l款规定，对于在审杏中发现有『口】题的规范性文件．先向制定机关提出书面审查意见，然后由制定机关在两个月内研究决定是否修改；只有在制定机关不

8、主动予以睁改的情况下，才可能被立法监督机关直接予以“撤销”．这就弥补了以往对于与上位法相抵触的规范性文件仅仅有“撤销”一种监督处理方式的不足。因为从实际情况看．仅适用“撤销”一种方式显得过于单·．缺乏灵活性对于和上位法全局性相抵触的规范性文件当然应