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时间:2018-05-25
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1、担保法一、担保概述(一)担保的概念与方式1.担保的概念担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。(1)从属性;一般情况下,担保合同是从属于主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。(2)补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用,只有在主债务不能得到履行时,补充的义务才需要履行,使主债权得以实现。注意:从属性和补充性是所有担保方式具有的共性,每种担保方式又具有自己的特性。从属性的例外规定,如:最高额保证、最高额抵押、最高额质押,可以为将来存在的债权预先设定保证、
2、抵押、质押。2.担保方式担保方式有保证、抵押、质押、留置和定金等五种。根据保证人承担责任方式的不同,可以将保证分为一般保证和连带责任保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权,一般保证的保证人享有先诉抗辩权,连带责任保证的保证人则不享有。抵押、质押和留置统称物保。抵押不移转对抵押物的占有,而质押移转对质押物的占有。质押包括动产质押和权利质押。抵押与质押是双方约定的担保物权,而留置是法定的担保物权。【例题·单选题】下列项目中,不属于我国《担保法》规定的合同担保方式的是( )。A.支付
3、定金B.约定违约金C.保证人保证D.提供财产抵押【答案】B【解析】本题考核点是合同担保的形式。约定违约金属于承担违约责任的方式。反担保另外还有一种重要的担保方式就是反担保,即由债务人或第三人向担保人提供的担保,反担保人可以是债务人,也可以是债务人之外的其他人,该担保相对于原担保而言被称为反担保。(1)只有担保人为第三人时,才会出现反担保;(2)反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押,也可以是第三人提供的保证、抵押或者质押。(3)留置和定金不能作为反担保方式。(4)债务人亲自向原担保人提供反担保的
4、,保证不得作为反担保方式。【例题·判断题】甲公司和乙银行签订贷款合同,丙公司为担保人。随后,甲公司与丙公司签订合同,以甲公司的房产作出反担保。如果甲公司不能偿还到期借款,丙公司承担担保责任后,有权就甲公司房产的拍卖所得在承担担保责任的范围内优先受偿。( )【答案】√【解析】本题考核点是反担保。本题反担保人是债务人自己。(二)担保合同的效力与担保责任1.无效的担保合同担保合同必须合法方才有效。根据有关法律和司法解释规定,下列担保合同无效:①国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的,担
5、保合同无效。②董事、高级管理人员违反《公司法》第一百四十九条规定,即违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,以公司财产为他人提供担保的,担保合同无效。③以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的,担保合同无效。根据《担保法司法解释》规定,下列情形的对外担保合同无效:①未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。②未经国家有关主管部门批准或者登记,为境外机构向境内债权人提供担保的。③为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。④无权经营外汇担
6、保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。⑤主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让,未经担保人同意和国家有关主管部门批准的,担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。2.对上市公司担保合同的特殊规定(1)上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。(2)应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保
7、,包括但不限于下列情形:上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保;为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。(3)股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。(4)应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议
8、。一切内部约定对外无效,法人或其他组织的法定代表人或负责人如果超越权限订立担保合同,除相对人知道或应当知道其超越权限以外,该代表行为有效。上市公司控股子公司的对外担保,比照上述规定执行。3.担保合同无效的法律责任担保合同被确认无效时,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任,即承担《合同法》规定的缔约过失责任。根据《担保法司法解释》规定:(1)主合同有效而担保合同无效①主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担
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