担保法律制度的适用

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1、担保法律制度的适用一、《物权法》实施后《担保法》及其司法解释的适用1、《物权法》不能取代《担保法》《担保法》中规定的抵押、质押和留置为担保物权，保证为人的担保，定金为独立的担保方式。2、《物权法》实施后，与其规定相冲突的不再适用二、人的担保（保证）与物的担保并存的处理我国有关法律与司法解释的规定前后有较大变化，《物权法》的规定更加合理。《担保法》第28条：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《担保法解释》第38条：“同一债权既有保

2、证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的数额。”“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力26的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围

3、内减轻或者免除保证责任。”《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”三、抵押权1、抵押物的范围（1）可以抵押的财产《担保法》第34条：下列财产可以抵押：　　（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；　　（二）抵押人所有

4、的机器、交通运输工具和其他财产；26　　（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；　　（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；　　（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；　　（六）依法可以抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。《物权法》第180条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：　　（一）建筑物和其他土地附着物；　　（二）建设用地使用权；　　（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；　　（四）生产设备、原材料

5、、半成品、产品；　　（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；　　（六）交通运输工具；　　（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。与《担保法》相比，《物权法》在抵押物的范围上有所变化，值得特别关注。一是增加了一类新型的抵押权：动产浮动抵押权。《物权法》第181条规定：“26经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”这是《物权法》借鉴比较法上的先进立法例而新规定的一类抵押权，即动

6、产浮动抵押权。它是指特定的抵押人以其现有的和将来所有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产为债权人设定抵押权担保，当债务人不履行债务时，债权人有权以抵押人于抵押权实现时尚存的财产优先受偿。《物权法》之所以规定这样一种新型的抵押权，主要是基于以下几个考虑。首先，浮动抵押制度有利于促进企业融资，尤其是拓宽了广大中小企业的融资渠道，从而能促进我国经济的发展。因为浮动抵押的一个重要特点就是抵押人可以利用其现有的和将来拥有的财产进行抵押，这对于一些技术含量高、发展前景好的中小企业十分重要，它们可以充分利用浮动抵押获取企业发展壮大所必不可少的资金。此

7、外，从我国目前的实践来看，一些政府投资项目和公司的大型开发项目在进行国际融资时，世界银行、亚洲开发银行等国外银行经常要求以项目公司的整体资产和未来收益设定浮动抵押，这种浮动抵押常常与账户质押联系在一起，银行可以监管项目公司的账户。由于我国以前的法律没有规定浮动抵押，因此当事人只能约定适用国外法，并在国外进行仲裁。其次，浮动抵押也有效地简化了抵押手续，节省了大量的人力、物力，降低了抵押成本。在设定浮动抵押的时候，当事人只是需要制定浮动抵押的书面文件并进行登记，不需要制作公司财产的目录表，也不需要对公司财产分别进行公示。同时，在浮动抵押期间，

8、抵押人新取得的动产，不需要任何手续就可以当然成为浮动抵押的标的物。第三26，浮动抵押有利于提供抵押的民事主体进行正常的商业活动，因为该制度最大的优点就是，如果没有出现法定或者约定的事由，抵押人