独立担保的国内适用问题

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1、-独立担保的国内适用问题http://finance.sina.com.cn2005年11月17日09:04中国经济时报　　一、独立担保基本理论　　关于独立担保，在不同的法律文件和著作中有称为见单即付的担保、见索即付的担保，有称之为无条件、不可撤销的担保、备用信用证担保等，也有表述为银行担保、抽象担保。《ＩＣＣ见索即付担保统一规则指南》中将其定义为：“一方对另一方负有的在其凭书面请求或规定的单据请求时，向其支付一定数额或不超过一定数额的款项的承诺。”但独立担保的内涵，国内外均未见统一的定义，但一般而言，独立担保是保证人应申请人主合同的债务人的请求，向受益人主合同的债权人作出的，表

2、示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件地承担付款责任的书面承诺。　　独立担保依然是保证，表现在其目的仍然是确保主债权的实现，并且仍然具备人的担保的基本特点，是以民事主体信用和财产为担保的基础，同时独立担保是一种对传统保证的“异化”。意大利米兰法院１９８５年１１月２８日的裁决就明确指出：“独立担保合同不能适用于保证的规范，因为它不具有保证关系从属于主债的特征。”这主要表现在：一，独立担保与主合同相互独立。一方面独立担保与债权没有发生和消灭上的从属性，即主债权的无效或者被撤销不影响保证人向债权人承担保证责任。另一方面，一般而言主合同的修改和主债权的转让也不是担保人解除担保责

3、任的法定事由。二，保证人的抗辩权不得享有和行使。传统的保证人可享有检索抗辩权，而独立担保人没有这种抗辩权。这虽然可以看作是独立担保与从属性保证最突出的区别，但事实上，在传统保证中，连带责任保证人是放弃检索抗辩权而与主债务人一起承担连带责任的。　　二、我国关于独立担保的立法态度和司法现状　　我国对独立担保并没有加以明确的法律规定，也没有在立法上限制独立担保的存在。对于我国关于独立担保的立法态度，学者更多是从担保法及其司法解释的相关规定加以推断。１９８６年我国颁布的《民法通则》的第８９条将担保合同明确定位为属于主合同的从合同。１９９５年《担保法》第５条第１款规定“担保合同是主合同的从合

4、同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这一规定展示了我国《担保法》为独立担保所留下的进行司法解释的制度空间。担保法的起草者对该规定的例外规定的解释是：“主合同无效，其约定的权利义务等于不存在，担保合同自然也归于无效。但是有些担保合同，特别是涉外经济贸易中的担保合同，经双方担保人约定担保合同是独立于主合同的，不可撤销的担保合同，如凭要求即付担保。这已经成为国际贸易中的惯例。这种独立的担保合同，在主合同无效后，仍应当对债务人承担无效后的法律责任担保。为了适应实际的需要，本条规定，担保合同另有约定的，按照约定。”这样大部分学者认为，这就是法律赋予当事人通过约定改变担

5、保合同的从合同地位的一项明确授权。　　２０００年最高人民法院出台了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》下称《担保法解释》，也未对“担保合同另有约定的，按照约定”加以解释，而是因有关部门的意见不能统一，故回避了此问题。但参与最高人民法院关于《担保法解释》起草的法官也认为：“该条允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治作出选择，即为独立反保的存在提供了合法存在的空间。”-页脚---关于对外提供担保，１９９６年中国人民银行修订了《境外机构对外担保管理办法》在第２条明确将备用信用证作为银行对外提供担保的方式。１９９７年１２月，国

6、家外汇管理局制定并发布了《境内机构对担保管理办法实施细则》，其中第７条第２款指出：“对外担保是主债务合同的从合同，主债务合同无效，对外担保合同无效，对外担保合同另有约定的，按照约定。”将两者结合看来，我国立法对对外担保中独立担保的特别约定是承认的。　　我国司法界对独立担保的合法存在没有一概否认，而是对适用独立担保的领域存在争议。占主导地位态度是将独立担保局限在对外提供担保，适用于国际经济活动。最高人民法院明确通过判决的方式否认了独立担保在国内适用的有效性，即对于国内企业、银行之间的独立担保则持否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定有法律效力。　　最高人民法院判例所确定的区别对待原则

7、对地方法院有着指导作用，影响着司法实践中对独立担保的认定。同时我们也注意到因为我国是成文法国家，最高法院的判例对下级法院没有当然的约束力，致使各地法院在许多涉及独立担保案件中对其效力的判决结果也没有遵守最高人民法院的先例，而是实际上也承认了独立担保国内适用的有效性。因此，目前在司法实践中对独立担保效力的认定上既存在国内国际的差别，也存在由此而导致的地方差别，造成法律适用的统一性受到破坏，使当事人的行为缺乏法律上的可预见性。　　三、承认独立担保的国内适用的必