独立担保在我国的适用空间探究-论文.pdf

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1、{I}lJ占轧金◆理论新探2014·1(中)独立担保在我国的适用空间探究张漯元摘要独立担保制度从产生以来在国际贸易中得到迅速发展，但由于其突破了传统担保的从属性和附随性，也引发了争议。本文重点从独立担保对担保从属性及附随性突破具有合理性和合法性的角度论证了独立担保制度存在的必要性，同时，针对我国独立担保的国内适用空间展开探究，得出了独立担保应当适用于国内经济活动的结论。关键词独立性从属性及附随性独立担保作者简介：张源元，中国人民大学法学院民商法硕士。中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009．0592(2014)I．272．07担保作为保障债权实现的制

2、度，对于稳定债权债务关系，促广义的独立担保形式多种多样，其中独立保函和备用信用证进交易活动，推动经济进步起到了重大的作用。传统担保法上的是银行开展独立担保的主要业务品种，独立保函主要在美国以外担保，分为物的担保和人的担保，在物的担保中，被担保的债权因的国家使用，备用信用证是美国银行的传统业务，两者共同构成担保物权而得到特定财产的保障；在人的担保中，担保人以其一了狭义上的独立担保。URDG758第2条对独立保函作出定义性般财产设定担保保障债权实现。在国际商事交往中，物的担保由规定“见索即付保函或者保函，系指任何已签署的承诺，无论其名于交易成本和法律障碍等导致效率不

3、足，人的担保就显示出独特称或者描述如何，该承诺保证根据相符索偿要求的交单提供付的优势。但传统的人的担保由于坚持从属性，担保人享有诸多抗款。”。该定义清晰地阐明了担保人依据相符索赔向债权人付款，辩权，使得债权人权利实现面临着复杂的程序，为了促进国际商相符索赔是担保人付款的唯一依据，与基础合同无关。笔者认事交往，独立担保应运而生。为，对独立担保定义可以在前述基础上，采用我国学者较为通行一、独立担保概述的表述“所谓独立担保，是指与基础合同的执行相脱离，其效力不独立担保在国际贸易中被大量采用是不争的事实，但独立担依附基础合同的担保，担保人原则上不享有主债务人基于基础合保

4、的概念在不同的国家，不同学者的著作和不同的法律文件中表同拥有的抗辩权。”述的都并不一致。’无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均二、担保的从属性及附随性的突破未在法律上明确独立担保的概念，于是在对其进行表述时主要以(一)担保的从属性及附随性判例及学理作为依据。我国学者从主债权与担保的关系、担保担保的基本特征是其从属性、附随性。从属性一般是针对行为效力独立性。、抗辩权等不同角度对独立担保进行定义，不保证而言，保证合同从属于主合同。附随性一般钊‘对担保物权一而足。而言，担保物权附随于主债权。。无论是从属性还是附随性，在对独立担保产生于国际商事实践，对其进行调整的国际

5、惯例主担保与债权关系的描述上没有本质的区别。各国法律和国际惯要有《合同担保统一规定》、《见索即付保函统一规则》、《合同保函例中，无一例外地规定了担保与债权之间的从属性与附随性。例统一规则》、《国际备用信用证惯例》等，国际公约主要是《独立担如《德国民法典》第765条第一款、《法国民法典》第201l条、保和备用信用证公约》。其中，国际商会458号出版物即《见索即我国《担保法》第5条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，付保函统一规则》1992年版(URDG458)，在规范国际经济活动中主合同无效，担保合同无效担保合同另有约定的，按照约定。”独立担保方面发挥了巨大的作

6、用，在其基础上的《见索即付保函等。统一规~．U)2010年版(URDG758)进一步总结了实践中的经验教一般认为，担保的从属性主要表现在以下几方面：(1)成立上训，其定稿和实施代表了国际上最新的独立担保制度的发展成果从属性，保证债务随着主债务成立而成立。(2)效力上从属性，主和趋势。因此，本文将借鉴该规则，对独立担保的概念和特征等债务不发生效力，保证债务也不发生效力。(3)范围及强度上从基本问题进行分析。属性，即“保证债务原则与主债务相同，不得大于或强于主债务。”▲{I}J6缸金2014·1(中)◆理论新探(4)移转上附属性，“主债权移转时，对于保证人之保证债权

7、，原关系的效果。。此种意义上来讲，从属性和附随性对担保工具作则上亦随同移转。(5)抗辩权上从属性，“债务人对债权人的用的发挥加诸了种种限制，比如基础合同效力的影响、担保人抗抗辩权，担保人也可以享有，除非担保人自愿放弃抗辩权。”具体辩权的行使等。而独立担保则克服了此种弊端，将担保行为的效而言，保证人能够行使的抗辩权包括基于主合同未成立的抗辩、力与基础合同的效力进行区分，只要满足独立担保的条件，担保基于合同履行上的抗辩权、基于主合同变更的抗辩权、主张主合人必须无条件承担担保责任，实现债的本质，使得担保的工具作同无效或撤销的抗辩权、检索抗辩权等。(6)消灭上从属性，用

8、得到最大程度的发挥。“主