独立担保在我国的立法完善

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1、.独立担保在我国的立法完善　　夏婷婷　　提要：独立担保追求效率优先，加强对债权人利益保护，从而在国际交往中被广泛采用。由于独立担保存在欺诈和滥用权利的制度缺陷，我国立法及司法实践中对其采取慎重态度。随着我国加入WTO和国内经济的一体化、全球化的发展，可以考虑借鉴国际立法与实践，克服独立担保固有的弊端，加强独立担保制度在我国完善。　　随着国际商事交往的频繁开展，跨国商业往来中的信用危机矛盾越来越突出，在国际商事交易实践中逐渐创立了独立担保制度，本文将通过对独立担保制度存在的欺诈和滥用权利风险防范的分析，探讨独立担保制度在我国的完善。　　一、独立担保的制度主要缺陷：欺诈和滥用权利风险　　独立担

2、保是指“为了担保债务的履行，保证人应基础交易债务人的委托，向基础交易债权人作出的只要该债权人提出索款要求并提交符合规定的单据，保证人不得援引源于基础交易的任何抗辩就须向其支付约定金额或约定金额以内的款项的承诺。”从独立担保的运作原理可以看出，独立担保人依照独立担保的承诺，其所承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的付款责任。在受益人于规定的期限内提交了独立担保合同所规定的索赔单据，担保人就应该在合同规定的金额范围内履行付款义务。正是由于独立担保在制度构建上所体现的担保人付款责任的绝对性、无条件性和单据化的特征，使其在简化了受益人索赔环节的同时，也为受益人提供了极其便利的欺诈和

3、滥用权利的机会。我国对独立担保一直采取谨慎的态度，主要担心的是独立担保的副产品：欺诈和滥用权利。...　　欺诈主要是指受益人明知申请人没有违反基础合同而通过伪造担保合同规定的单据，仍然向担保人提出索赔要求;而滥用权利则指受益人在没有确知申请人违约，或是因受益人的原因导致申请人违约的情况下仍然向担保人提出索赔的情况。但更多的国家则不对其严格加以区分，而是强调受益人恶意行使索赔权利的事实存在，即受益人在明知基础合同债务人(申请人)已严格履行合同义务，或因受益人表示其不履行合同义务，或因其违约行为而使申请人拒绝履行合同义务或无法履行合同义务等情况下，仍以基础合同债务人违约或不履行合同义务为理由，

4、提示与独立担保合同表面相符，但内容不实或伪造的单据，向独立担保人提出索赔要求，意图造成担保人或申请人的损害，从而谋取不正当利益的行为。　　独立担保是顺应现代市场经济需要产生的，但是由于独立担保中担保人付款责任的绝对性和无条件性和单据化的特征导致欺诈与滥用权利成为独立担保如影随形的副产品，也是国内有些学者认为在完善社会信用体系之前不宜引入独立担保的理由之一，也使独立担保在国内的推行中受到层层阻力。　　二、欺诈和滥用权利的防范法律分析　　任何制度都可能存在这样或那样的缺点和不足，独立担保也是如此，关键是我们如何完善相应的防范机制。　　(一)国际实践中对独立担保欺诈和滥用权利的认定　　虽然国际商

5、会《见索即付独立保证统一规则》和《国际备用信用证惯例》均未对受益人的欺诈或滥用权利及担保人的抗辩权作出规定，《国际备用信用证惯例》明确规定将其留给所适用的法律解决，但是这一作为担保人承担付款责任的例外的理念已经被许多国家法律及相关的国际条约所普遍认可。　　在独立担保的国际实践中，通常独立担保人可以通过以下情形来认定受益人的索赔存在欺诈和滥用权利：　　1、受益人提交伪造和不实单据...　　即受益人明知申请人没有违反基础合同，而通过伪造单据或提供不实单据，仍然向担保人提出索赔的情形，担保人可以认定受益人为欺诈。　　2、符合特定条件的基础合同解除　　基础合同解除存在以下情形：A、受益人单方面提出

6、解除合同，而且该基础合同的解除非因申请人的原因造成的;B、受益人的根本违约、其他不当行为或者合同自身约定的不可抗力引起的申请人提出解除合同;C、受益人与申请人经过协商解除了基础合同，并因此免除了申请人的责任或者双方就解除合同的后果已经进行了清理。在此种情形下，受益人仍向担保人提出的索赔可以认定为欺诈或滥用权利。　　3、符合特定条件的基础合同无效或被撤销　　基础合同无效或被撤销存在以下情形：A、由于受益人的欺诈、胁迫等行为引起基础合同无效或被撤销;B、基础合同是一项违法交易，如走私、贩毒等，此种情形下，即使受益人提交的单据和申请人违约的事实都真实，担保人也可以根据“违法合同自始无效”原则，以

7、基础合同违法导致无效为理由，认定受益人的索赔存在欺诈或滥用权利。存在以上两种情形，担保人可以认定受益人存在欺诈或滥用权利，并以此进行抗辩。　　4、符合特定条件的基础合同履行　　基础合同的履行存在以下情形：A、基础合同未到履行期限，即排除受益人有确切证据证明申请人存在预期违约的情形后，在基础合同未到履行期限时，受益人就向担保人提出索赔;B、基础合同已经得到完全履行，基础合同的债务人有充分的证据证明其已履行了合同，例如出示了