我国独立担保的实践与立法完善

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1、我国独立担保的实践与立法完善　　摘　要：自20世纪60年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。在我国的银行贷款实践中，独立担保也格外受到各方当事人的青睐。但由于立法的不明确和司法实践的偏见，独立担保在我国几无“立锥之地”。因此，借鉴国际立法与实践，破除偏见，克服独立担保固有的弊端，将成为完善我国现代型担保制度的基本思路。　　一、独立担保对传统担保的挑战　　随着世界经济全球化和经济交往电子化及信息时代的到来，在“效率优先”理念

2、的推动下，国际经济交往各方当事人都不仅要求交易的达成和履行应谨慎而快速，对违约的救济也开始崇尚公平前提下的高效率。因此独立担保对传统的从属性担保的突破可谓顺应时代的要求。根据传统的从属性担保关系，债权人(受益人)必须首先证明基础合同的债务人违约，在“一般保证”的场合，保证人甚至拥有先诉抗辩权，即受益人必须在用尽对债务人的一切追偿手段仍未能满足自己的债权要求时，才能要求保证人履行保证义务;即使在“连带责任保证”中，受益人也须证明债务人在基础合同中违约(如债务人未能偿还到期债务)，才能要求保证人付款。而且，无论是一般保证还是连带责任

3、保证，保证人都拥有许多针对受益人的抗辩权。这种费时耗力的救济方法，在经济全球化和信息化时代面前已显得十分落后和低效，因此，自20世纪60年代以来，具有全新意义的、与基础交易相脱离的、仅凭索赔书(或附以简单易得的单据)即可获得赔付的独立担保便应运而生，并在国际经济交往中被广泛采用。这就是现代担保对传统的从属性担保的最严厉挑战和最重要创新。　　在独立担保实践的推动下，自20世纪90年代以来，相关的国际惯例和条约相继产生，其中最具影响力的即有1992年国际商会公布的《见索即付保函统一规则》、1995年联合国主持签署的《独立保函与备用信

4、用证公约》和1998年国际商会公布的《国际备用信用证惯例》。　　关于独立担保的内涵，国内外均未见统一的定义，但从其运作过程可知，独立担保是担保人应申请人(基础合同的债务人)的请求，向受益人(基础合同的债权人)作出的，表示在受益人向其提出索赔并提示一定的单据时，立即无条件地向受益人承担付款责任的书面承诺。在国际融资担保实践中，独立担保的形式通常包括见索即付保函和备用信用证。(注：除另有说明，本文的独立保函或独立担保包括见索即付保函、备用信用证及其他具有类似法律效果的担保文书。)在独立担保中，担保人承担着不可撤销、无条件的付款责任，

5、只要受益人提交了符合保函规定的证明文件(有时甚至只要求提示由受益人自行开立的申请人违约的证明和索赔书)，担保人就必须承担付款责任。即担保人是否承担付款责任，并不是基于申请人在基础合同中的实际违约，而是受益人提示了与独立保函的要求相符的单据。因此，担保人不能以调查申请人在基础合同中是否真正违约或以基于基础合同的其他理由作为抗辩而拒绝或拖延付款。换言之，基础合同的效力、修改、履行情况，以及基础合同债权人放弃对债务人的某些权利(如抵押权)或解除某些责任人的责任(如解除其他担保人的责任)等均不影响保函的效力和履行，担保人仍应依保函的约定

6、承担担保责任。[3]而在传统的从属性担保中，基础合同无效、被修改或已履行，以及受益人放弃其对基础合同债务人的某些权利或解除其他责任人的某些责任，都将成为担保人解除担保责任的法定理由。　　可见，独立担保人依保函所应承担的付款责任是第一位的，而不是从属于基础合同债务人的，只要受益人在规定的期限内提交了保函规定的索赔单据，担保人即应在独立保函规定的金额范围内履行付款义务，除非存在受益人明显的欺诈或对有关单证的伪造，否则担保人不得提出除独立保函之外的其他任何抗辩。这就是独立担保对传统担保的从属性质的最重大突破和创新。　　二、我国独立担保

7、的实践　　1.我国独立担保的业务实践　　自20世纪80年代以来，我国在国际融资实践中已开始引入独立担保方式。如1984年1月我国某公司为中国在香港合资设立的香港××电器有限公司的对外借款向国外××银行出具的《担保函》规定，担保人“在此绝对地、不可撤销地、无条件地向贷款人保证，如果借款人到期未能按照信贷合同偿还债务，我公司将及时向贵行偿付到期的所有债务”，“本担保不论信贷合同是否有效、可强制执行或修改或变更以及构成免除担保人的责任或形成对担保人的保护等其他一切情况，均不影响其效力”。再如，1986年8月我国××国际信托投资公司为我

8、国××酒店的对外借款向贷款人香港××贷款银团出具的《保证书》，明确规定“该保证为不附任何条件和不可撤销的”，“担保人同意在收到贷款银团之书面通知后10天内以同一货币向贷款银团支付借款人应付之款项”。又如，1986年10月中国××投资公司为国外××银行通过香港××