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1、我国独立担保制度的分析与完善(1)摘要:独立担保是指相对传统担保形式的称谓｡其具有分离性和无条件性的特征,国内外商事实践对独立担保都有规定｡我国《担保法》第五条“但书”的规定似为独立担保正名,但是由于对其的不同理解造成司法实践中对此问题的不同处理｡加入WTO后的社会现状要求中国明确独立担保制度｡ 关键词:独立担保;分离性;担保法 我国于1995年颁布《担保法》｡自此以后,关于独立担保的问题,争执繁多,可谓仁者见仁,智
2、者见智｡笔者自谓学识浅陋,无能力探讨如此重大理论问题,本文只是就独立担保问题谈些粗浅认识｡ 一、什么是独立担保 关于独立担保的定义,至今未见统一解释｡有学者认为:“独立担保,指的是一种与基础合同执行情况相脱离,一旦出具后,其效力不依附于基础合同的担保｡其付款责任仅以独立担保自身条款为准｡担保人开出担保的行为与受益人接受担保的行为构成了两者之间不依附于基础合同而独立存在的一种新的合同关系”[1]｡国际商
3、事惯例中将其定义为:“……独立担保是指由银行或其他机构或个人(担保人或开证人)表示在受益人提交符合承诺要求的索赔要求或有关单据时,向受益人支付的或可确定的金额的承诺”[2]｡ 上述定义从不同侧面揭示了独立担保中主债权与担保义务的关系,都将二者之间的分离或脱离作为独立担保的重要表现方面｡所以,可以这样认为,独立担保是指在担保合同中,担保人承诺,依据担保条款,而非基础合同,无论基础合同效力情况如何,担保人都须承担法律责任的一种意思表示｡ 二、独立担保
4、的特征 相对于传统的担保方式,独立担保具有下列特征: 1.分离性或称独立性｡独立担保合同自生效之时起即与基础合同分离,是独立担保与传统担保的典型区别｡根据担保法原理,传统担保的最显著特征为从属性｡即担保合同为担保基础合同债权的实现而设立,基础合同无效,担保合同无效,担保合同的效力受制于基础合同的效力,不能脱离基础合同效力范围的限制｡然而,独立担保的表现状态与传统担保相反｡独立担保之关键在于“独立”｡“独立
5、”于谁?独立于基础合同｡具体而言,有两种表现形式:(1)基础合同有效,独立担保合同有效｡表面看来,似乎仍然说独立担保具有从属性,实则不然｡基础合同有效与独立担保合同有效是两种不同的情形｡独立担保合同并不因基础合同有效之原因所引起,即基础合同有效并非独立担保合同有效之原因｡(二)基础合同无效,独立担保合同可能仍然有效｡此情况实为独立担保合同分离最显著的表现｡也就是说,即使在基础合同因各种情由导致无效的
6、情况下,独立担保合同也不受影响｡如果独立担保合同本身不存在导致其无效的情由,则独立担保合同当然有效｡如果独立担保合同本身存在导致其无效的情由,则独立担保合同当然无效｡但是,此种情况下,独立担保合同的无效与基础合同的无效之间没有因果关系｡总之,两种情况都说明,独立担保具有与基础合同相分离或独立于基础合同的特征｡ 2.无条件性｡独立担保合同一经签署生效,实际上将担保人的义务置于无条件承担责任的状况之下｡
7、;从国际商业惯例和国内一些银行的担保合同书中,都可看到“无条件”､“不可撤销”以及类似表述｡上述表述说明:(1)独立担保人在基础合同约定的期限到达之后,无论基础合同债务人基于何种事由没有履行债务,也无论基础合同债权人是否已经向债务人要求履行债务,只要基础合同债权人向独立担保人主张债权,独立担保人都负有依据其在担保合同中的承诺而承担相应的责任｡这种责任不得基于任何借口拒绝｡(2)独立担保人不具有抗辩权｡无论是基础合同中的抗辩权还
8、是担保人特有的抗辩权,都由于独立担保的特殊性而丧失｡即使基础合同当事人具有抗辩事由,独立担保人也不能依此抗辩｡同理,传统担保中担保人特有的抗辩权也不能作为独立担保人抗辩的依据｡独立担保合同无条件性的两个方面实质上决定了独立担保人处于与基础合同债务人同等的地位,甚至在某些方面,独立担保人的地位还不如债务人,如不具有对主债权人的抗辩权｡ 三、国内外商事实践中对独立担保的规定 在国际商事实践中,独立担保存在已久｡对其规定
