担保法律制度

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1、担保法律制度一、保证　　（一）保证的概念和特征　　保证是指合同当事人“以外的第三人”向债权人担保债务人履行合同义务的协议。保证人不是原来的债务人，而是第三人。保证人应该具有代偿能力。　　1.我国法律规定不能做保证人的有：　　（1）国家机关，但经国务院批准的除外；　　（2）公益性事业单位和社会团体；　　（3）法人的职能部门；　　（4）分支机构，但有例外。　　提示：有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证。　　2.保证的特征：　　①从属性；②补充性；③独立性。　　（二）保证的一般规定　　1.保证的形式。　　法律规定保证合同采用书面形式；口头保证合同不是保证。　　提示：本章

2、所讲的保证、抵押、质押、定金都属于要式合同，留置为特殊情况。　　2.保证的分类　　（1）一般保证。一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任。　　提示：（1）一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权，即债权人向保证人请求履行保证债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。　　（2）凡出现以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。　　（2）连

3、带保证。指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的。　　解释：履行保证责任时，“一般保证”有先后顺序（先债务人后保证人），“连带保证”没有先后顺序（所以说“保证人的责任不是补充性的”），只要主债务履行期限届满，保证人就负有全部清偿的义务。　　（3）共同保证。共同保证是保证人为两人以上的保证。共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。　　（4）最高额保证。保证人与债权人协议在最高额限度内，就一定期间连续发生的借贷合同或某项商品交易合同订立的保证合同。　　（5）其他保证。定期保证和无期保证；有限保证和无限保证等。

4、　3.保证期间　　（1）保证期间是指保证责任的存续期间；保证期间保证合同应明确规定。　　（2）法律规定：当事人没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月。　　（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债履行期届满之日起两年。　4.保证合同的诉讼时效　　（1）一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。　　（2）一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；一般保证和连带

5、责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。5.合同变更对保证责任的影响　　（1）保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。　　（2）债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。　　（3）债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。二、抵押权　　（一）抵押的意义和特征　　抵押是债务人或第三人以担保债务

6、清偿为目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定担保物权的行为。抵押权特征：　　（1）抵押权是物权；　　（2）抵押权为担保物权；　　（3）抵押权为意定担保物权，抵押权产生于抵押人与抵押权人之间的抵押合意；　　（4）抵押权是不移转抵押物占有的担保物权；　　（5）抵押权是以对抵押物变价处分权和就卖得的价金优先受偿权为内容的担保物权。　　（二）抵押权的设定　　抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同为法定的要式合同。　　（三）抵押财产的范围（重点）　　1.可以抵押的财产包括：　　（1）建筑物和其他土地附着物；　　（2）建设用地使用权；　　（3）以招标、拍卖、公开

7、协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；　　（4）生产设备、原材料、半成品、产品；　　（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；　　（6）交通运输工具；　　（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。　　2.不得抵押的财产包括：　　（1）土地所有权；　　（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；　　（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；　　（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；　　（5）依法被查封、扣押、监管的财产；　　（6）法律、行政法规规定不得抵押