创造性是高度上位和抽象性的标准(专利知识讲座103)韩晓春

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1、专利知识系列讲座韩晓春103、创造性是高度上位和抽象性的标准专利法第22条对创造性的定义是“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”。与有些国家对创造性的定义不同的是，我国是采取正面定义的形式，而有些国家如美国是从反面来定义，即“非显而易见性”。从正面定义有其好处，就是可以将发明专利与实用新型专利创造性标准区别开来。但也有缺点，就是不如“非显而易见”来的简捷。对创造性概念的理解，应当把握如下几点：一、创造性和新颖性关系。对创造性概念的把握不能死抠字面定义，因为

2、创造性概念是一个开放性的、非常上位或者说极其抽象的概念，其外延亦是不可穷尽的。所以，应当从立法本意上了解创造性的概念，即从新颖性和创造性之间的关系上来了解。人们均知道专利制度的宗旨就是鼓励发明创造，符合专利法意义上的发明创造首先要能有用，这就是实用性。二是要与现有的技术不一样，如果发明的东西与现有技术没有不同，也授予专利权，那专利制度存在的意义就没有了。所以，第二点是发明一定要是新的、与现有技术不一样，而且这种不一样要有一定的“量”变的要求。如前所述，惯用手段的直接置换不能产生新颖性，直接导出的技术特征也不产生新颖性。

3、必须产生了真正区别于现有技术的不同，才能具有新颖性所要求的“量”变。但是，如果有了与现有技术不同的“量”变，是否就可以授予专利权了呢？显然也还不可以。否则授予专利权的技术就太“烂”了，比如真空保温杯是现有技术，但是，假如还没有人生产带背带的真空保温杯，那么，带有背带的真空保温杯应当说是有新颖性的。如果这样低水平的“发明”也可以授予专利权，专利制度存在的价值还是成问题。于是，另外一个标准就出现了，即创造性。创造性与新颖性有共性的部分，其共性的部分均是要与现有技术不同。但创造性的要求更为高一些，不仅要求与现有技术不同，还要

4、有相当距离的不同，或者说要有一定的“发明高度”，不是通过普通的推理和试验就能作到的，只有这样的发明创造才可以授予专利权。这就涉及到创造性的“个性”，即创造性要求与现有技术的不同不仅要有“量”变，而且还要产生“质”变。达到了非显而易见性，与现有技术产生了“质”变的不同，才产生了创造性。由此可以概括新颖性和创造性的关系是哲学上的量变到质变的关系，只有达到了“质”变的程度，才产生创造性，这一点是创造性的本质要求。二、创造性要求的“质”变标准是一个动态的开放性的标准。专利法第22条规定发明专利的创造性要有“突出的实质性特点和显

5、著的进步”，而审查指南为了便于大家的操作，将该定义等同于“非显而易见性”（限于发明专利）（注）。即我们在判断发明专利创造性标准时，可以将其理解为“非显而易见性”。因此，我们说创造性的标准具有开放性和动态性，就可以说“非显而易见性”是一个动态性及开放性的概念。为何是一个动态性的概念？就是说它在某一个技术领域中，该标准的具体掌握是随着科技的进步，不断变化的。如爱迪生在前人对电灯泡发明的基础上，于19世纪未发明了可以实用的用竹丝作为灯丝的灯泡，后来又发明了碳丝白炽灯，20世纪初，爱迪生又发明了钨丝作灯丝制成灯泡，爱迪生就电灯

6、的发明获得了多项专利权，而当时美国专利局适用的创造性标准就是“非显而易见性”。但是，假如今天有人再拿钨丝作成的灯丝来申请专利，专利局肯定要驳回的。而今天人们仍然适用“非显而易见性”这一标准未变，但掌握的具体标准却变了。因此，创造性概念或标准的具体掌握是动态性的，今天看来是低水平的东西，但在历史上可能是高水平的，是具有创造性的。反过来，今天看来是很先进的技术，但过了段时间或许就变得陈旧了。创造性概念把握的动态性决定了其还具有开放性的特征，比如我们说专利法实施细则第6条所述的恢复权利的“正当理由”是一个开放性的概念，198

7、5年我国制订专利制度时，当时能想到的恢复权利的“正当理由”是有限的，当时不可能预见到申请人缴费通过邮局的电子系统进行，更不可能预见到邮局电子系统问题造成专利号未到专利局，从而专利权终止。但后来发生了这种情况，专利局还是依据细则该条款对专利权进行了恢复，今后还会发生多少新的“正当理由”是人们无法预测的。而创造性概念也是一样，美国专利局在制订“非显而易见性”标准时，在机电领域未曾料到会有爱迪生发明的钨丝作灯丝的灯泡，而在今天，人们使用发光二极管来照明也是很平常的事情了。因此，只有把握了创造性这一概念具有的开放性和动态性的特

8、点，才可以更好的掌握该标准。创造性这一概念之所以要制订的如此上位、如此开放，如此抽象，就是因为它要适用于不同时代、不同技术的领域，要以“不变来应万变”，这也是为何创造性标准难以把握的原因。三、审查员从事的是高度抽象的行政裁量活动。正因为创造性概念是一个极为开放性、抽象性的概念，而审查员的工作就是将该高度抽象性的标准在本专业领域具体