专利法意义上的实施(专利知识讲座169)韩晓春

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1、专利知识系列讲座韩晓春169、专利法意义上的实施专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。如何理解本条所述的“实施”呢？构成“实施”这一概念，笔者认为应当包括主观和客观上两方面的要件或者表现。主观上的要

2、件是“以生经营为目的”，客观上的表现就是“制造、使用”等行为。如何理解“以生产经营为目的”呢？对该问题学术上有许多观点，“以生产经营为目的”虽然是一个主观上的要件，但该“主观”不限于自然人，还包括法人或单位。“以生产经营为目的”是一个较抽象的概念，笔者认为应当从立法本意上对该表述进行解释，而不应当仅从文字上进行解释。众所周知，专利制度的目的是为专利权人提供一定时间内对专利技术进行实施的独占权或垄断权。而以生产经营为目的实施往往会破坏专利权人该独占权，因此，对“以生产经营为目的”的解释，应当以是否损害专利权人的利益为界限，即损害专利权人利益的实施行为是不能允许的。出于该立

3、法目的，笔者认为，可以将“以生产经营为目的”大体上解读为是否产生直接影响专利权人独占权的经济利益为妥，而不能狭义的理解为以“营利为目的”。理由是，以“营利为目的”仅仅是生产经营的一种形式，如公司是以营利为目的，当然公司的活动是以生产经营为目的活动。但有些非营利法人也可以从事非营利为目的经营活动，如校办工厂生产教学、办公用品专为学校自己使用。我们假如某学校看中一件获得专利权的教学用黑板，想购买一批这样的黑板安装在各教室。但考虑到从市面上购买专利黑板太贵，为了省钱，让校办工厂自行生产该专利黑板，虽然学校生产该专利黑板不是为了出售营利，但学校的行为仍应当属于以“生产经营为目的

4、”。道理很简单，你学校自己生产该专利黑板，就不会到市场上来买。因此，这样的生产影响到专利黑板在市场上的销售，影响到专利权人的经济利益，还有医院也有类似的情况。但是，如果学校生产专利黑板是为了对该技术进行研究和实验，是否可以自由生产？笔者认为同样不能允许。专利法第69条第4项规定：“专为科学研究和实验而使用有关专利的”不构成侵权，应当理解为在科学研究和实验中制造专利产品或使用专利方法不构成侵权，且是针对专利技术进行的研究和实验活动，而非在科学研究和实验前生产专利产品。专利权人制造和出售专利黑板，通常是为了学校教学使用，也包括其他使用目的。即使是为研究使用，也不能自行生产，

5、也需要在市场上进行购买。而如果学校不从市场购买而自己制造，就会损害和影响专利权人的利益。但如果学校在研究和实验该专利技术过程中制造该黑板，则是另一回事，不会损害专利权人的利益，因为“使用人”本来就没打算购买专利黑板，专利权人不会有“可得利益”的损失。当然，在科学研究和实验中制造专利产品或者使用专利方法，研究者自然在追求长远的经济利益。但这种间接的、长远的经济利益恰恰是专利权人所不应当垄断的，是专利制度所鼓励人们所追求的。另外，在主体问题上，也不能进行机械的理解。即不能机械的理解为只有大学或独立的科学研究机构进行的研究和实验不属于生产经营活动，而公司或企业的研究和实验则属

6、于生产经营的范畴。理由是企业和公司虽然属于营利机构，但其从事的研究和实验行为本身并不产生直接的经济利益，甚至还要付出研发成本，不属于生产经营活动。还有一个问题，即个人的实施是否属于“生产经营为目的”，我国专利法没有规定个人实施问题，但有些国家或地区的专利法将个人的实施也排除在专利垄断权以外（注）。尽管我国专利法并未列举私人实施是否可以，但笔者认为，私人非商业目的实施应当是允许的。理由是，私人的实施往往并非出于经济上的考虑，个人亲自动手制作专利产品，在质量相同的情况下，其所付出的成本要远远大于从市场上购买。因此，允许个人为自己使用而制造专利产品，并不会直接影响到专利权人的

7、经济利益。或者说如果有影响，也是可以忽略不计的影响。当然，如果私人雇工进行实施，则属于生产行为了，因为所雇人员往往具有相当的技艺，雇工生产的专利产品可能和专利权人生产的产品质量相同，且成本也可能很低，如果允许私人雇工生产专利产品，专利权人的经济利益自然会受到影响。因此，私人雇工生产专利产品，无论是否个人使用，均属于生产经营的范畴。专利法第11条不仅定义了专利法意义上的实施，还列举了实施的方式，应当认为，下述行为属于实施的方式：1、制造专利产品的行为。就是生产专利产品，用“生产”专利产品来表述更为合适，因为“生产”这一概念本身即包含了经济利