外观设计的“新颖性”标准(专利知识讲座113)韩晓春

《外观设计的“新颖性”标准(专利知识讲座113)韩晓春》由会员上传分享，免费在线阅读，更多相关内容在教育资源-天天文库。

1、专利知识系列讲座韩晓春113、外观设计的“新颖性”标准第三次修改专利法外观设计专利性标准仍然没有引入新颖性和创造性的概念，但在学术上，人们均将专利法第23条第一款规定的条件理解为新颖性，而将第二款规定的条件理解为创造性。为了便于理解，本文还是引入了新颖性和创造性这两个概念。第三次修改专利法规定的外观设计专利性标准（专利法第23条）是：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”“授予专利

2、权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”“授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。对上述规定的“不属于现有设计”，可以理解为新颖性条件。2009年生效的专利法没有再使用“不相同与不相近似”的表述，而直接使用了“不属于现有设计”来替代原来的“不相同与不相近似”。2010年审查指南对“不属于现有设计”的定义是：“既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计”，引入了“

3、实质相同”这一概念。该定义中“相同的外观设计”与原来规定中的“相同”含义基本上是一样的，要求均是相同种类而不能是相似种类之间外观设计的比较，且要求全部设计要素相同。但审查指南在用词上还是有变化，原来是说“同一类别”，修改为“相同种类”，原因是使用“相同种类”更为科学。“同一类别”特指国际外观设计分类表中的同一类别，而“相同种类”不限于同一类别，还包括同一类别以外的个别用途相同的产品外观设计（不包括多用途产品）。实际操作中，原来也是按相同种类操作的，即该用词的修改仍属于表述上的变动，不属于实质标准上的变化。

4、本次修改引入了“实质相同”而取消了“相近似”这一表述，“实质相同”是否等于“相近似”？回答是否定的。但在判断的类别上没有区别，即原来的“相近似”和现在的“实质相同”的判断仅限于相同或者相近种类，但“实质相同”的范围要窄于原来的“相近似”的范围。由于修改后专利法第23条增加了第二款“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”，即通常人们理解的增加了“创造性”标准。而根据修改后审查指南的规定，不具有“明显区别”（不具有创造性）通常有三种表现，一是与相同或者相近种类产品现有设计

5、相比不具有明显区别，二是“转用”且有启示得来的设计，三是“组合”且有启示得来的设计。而其中的第一种表现“涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别”，按修改前专利法和指南的规定，是属于“相近似”（新颖性）范围。但按修改后审查指南的规定，则不再属于新颖性调整的范围，而属于创造性调整的范围。由此推断出，修改后的“相同”加上“实质性”相同，相当于新颖性标准。即专利法第23条中规定的与“现有设计”不同，可以概括为外观设计应当首先具有新颖性（不属于现有设计）。而该“新颖性”的范围，小于原来“新颖性”的

6、范围。原来基于外观设计没有“创造性”标准，只有“新颖性”标准，“新颖性”范围相对大一些，包括了现行“创造性”包括的第一种情况。修改后审查指南所述的实质相同，应当大体相当于原来的“相近似”的范围减去现行不具有创造性的第一种表现（涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别），剩下的部分即为实质相同的范围。那么到底“与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别”和“实质相同”的差距有多大，界限在哪里？什么情况下仍属于不具有新颖性的“实质相同”？什么情况下属于产生了新颖性，即不属于“实质相同”，

7、但仍属于不具有创造性的与同类产品“现有设计相比不具有明显区别”呢？对“实质相同”的理解审查指南给出了5种情况供参考（注）：一是区别仅在于局部的细微差异，如百页窗的外观设计仅有具体叶片数的不同。二是区别在于使用时不易看到或看不到的部位，如电视机的后背不同。三是比例稍有变化（惯常设计变化），如图案和色彩相同的饼干桶由正方形改正长方形。四是仅是单元排列或数量上的变化，如影院成排座位数量上的增加。五是“镜像对称”，如将右手操作的鼠标改为左手操作的鼠标。上述五种情况不属于设计“相同”，但属于设计“实质相同”，但又不

8、属于与同类产品“现有设计相比不具有明显区别”，因为“与现有设计相比不具有明显区别”属于不具有“创造性”的情况。落入专利法23条第二款规定的情况，改为由“创造性”标准来调整。总的来说，基于外观设计保护的客体仅仅是具有美感的产品外观设计方案，新方案与旧方案之间很难用发明高度来衡量，通常情况下仅存在“区别”大和小的问题，不存在高和低的问题。因此，专利法和细则没有正式引入新颖性和创造性这两个概念。但是，“区别”毕竟有大有小，本次外观设