实用新型保护的客体和范围(专利知识讲座45)韩晓春

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1、专利知识系列讲座韩晓春45、实用新型保护的客体和范围如上所述，发明专利保护的客体是技术方案，那么实用新型保护的客体是什么呢？回答同样是技术方案。专利法第二条给出了实用新型的定义：“实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”。虽然实用新型和发明专利的客体均是技术方案，但用该定义与发明专利的定义进行比较，会发现有两个主要的不同，一是实用新型的定义中没有方法，二是实用新型的定义中对产品进行了限定，即“形状、构造或者其结合”，而发明则没有这样的限定。当然，如果仅仅从实用新型的定义来看，我们仍不能准确的

2、把握实用新型的保护范围，我们还必须借助专利审查指南对该定义作进一步限定，才可以准确的把握实用新型的保护范围。结合审查指南对该定义的进一步限定，可以认为实用新型的保护范围应当具有如下特征：1、实用新型只保护产品，而不保护方法，也不保护用途。就实用新型的保护范围来看，人们一直在探讨是否可以将方法包括在实用新型的保护范围内。比如日本在2004年修改实用新型法时就进行了大讨论，当时日本的实用新型年申请量已经跌到7000多件。有人为了提高实用新型的申请量，提出将方法、材料、计算机软件也包括在实用新型的保护范围内。但最后讨论的结果还是没

3、有改变保护范围。原因在于实用新型未经过实质审查，应当让公众从外部信息中能判断出其保护的内容。而如果保护方法、材料或计算机软件，虽然会增加实用新型的申请量，但公众无法从该实用新型的专利文件中判断出其真正的保护内容（注1）。方法是带有时间或过程要素的发明，而这些要素并不是从外部就能把握的，材料或计算机软件所要保护的要素亦是从外部无法把握的。因此，实用新型的保护范围不能扩展到方法、材料或软件等发明。日本是从1993年开始取消了对实用新型的实质审查制度，我国从实用新型制度一开始就没有采取实质审查制度，将来亦不太可能对实用新型采取实质

4、审查制度。可以说，我国对实用新型保护范围的思路与日本的考虑是基本相同的。即实用新型基于不实审，其保护的客体应当让公众从说明书和权利要求中直接判断出来，以维护公众的利益。因此，可以这样认为，只要实用新型仍坚持不进行实质审查的制度，方法、用途和从外部无法把握的内容就不会引入实用新型的保护范围。2、实用新型只保护其形状、构造在视觉上能把握的产品实用新型固然限于保护产品，但并不是保护所有产品，而是保护通过视觉可以把握发明信息的产品。如手表内部的机械结构虽然小，但仍是人们能用肉眼看得到的。但“看的到”并不意味着只有结构看的非常清楚的产

5、品才给予实用新型保护，手表的内部零件非常精密，尽管通常人们需要借助放大镜才能看清楚手表的内部结构，但手表的结构仍属于人们用视觉可以“把握”的。另外，实用新型定义中所述“构造”，应当作广义的理解，复合层也属于产品的构造，包括氧化层、渗碳层。如人们家庭用品中有不少外部电镀或喷塑的制品，如果我们用小刀将电镀层或喷塑层剥去，人们可以看到里面的金属。尽管人们用肉眼很难确定该电镀层的厚度，但该“电镀层”如果是发明点，则仍然是人们可以外部观察到的。与复合层属于实用新型的构造一样，线路构造也属于实用新型所述的“构造”。因为，电器设备中的线路

6、构造也是人们从视觉上可以把握的，线路构造是指电器元件之间确定的连接关系，如电脑主板上有各种芯片，还有独立的电容、线圈、风扇等元器件。为了保证电脑具有最佳的性能，主板设计时就要考虑到通风散热问题、考虑电器元器件之间的磁场感应等问题。而如果最佳线路设计解决了这些问题，重新调整了主板上电容、芯片、线圈、风扇的位置、以及元器件之间的线路连接。显然，主板上这些设计变化亦是人们通过视觉所能把握的。反过来讲，产品的形状、结构如果从视觉上不能为人们所把握，这样的产品就不属于实用新型保护的客体。如气态、液态、粉末状、颗粒状的物质或材料。这些物

7、质或材料从微观来讲，虽然仍然有其形状和结构，只是人们用肉眼不能把握它们。因此，这些产品不能作为实用新型的保护客体。还有一种特殊的“产品”，也是人们用肉眼不能把握的。即与计算机程序的关的发明，与计算机程序有关的发明，根据审查指南的规定，可以写成方法权利要求，也可以写成产品权利要求，或“装置”权利要求。在发明的分类上，写成“装置”的权利要求仍然属于产品发明。但涉及计算机程序的“装置”显然是虚拟的装置，并不是实体装置，更是人们用视觉所无法把握的。因此，这类“产品”不属于实用新型的保护客体。当然，实用新型保护的产品形状可以是在某种特

8、定情况下所具有的确定的空间形状，如雨伞打开的形状。另外，实用新型虽然不保护没有确定形状的产品，但允许实用新型中出现某些特征是没有确定形状的物质。如温度计中的酒精，酒精本身不属于实用新型保护的范围，且酒精本身亦属于现有技术。但作为特定形状或结构的温度计的一部分，酒精的“形状”已经被限定了。因